Hoge Raad, 17-06-2005, AT7639, 40001

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2003, nr. 00/02669, betreffende na te melden navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Navorderingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. A Beheer B.V. vormt een fiscale eenheid met C B.V. (hierna: de BV). De BV was in de jaren 1994 tot en met 1996 een van de vennoten in de vennootschappen onder firma D en E (hierna: respectievelijk D en E). Aan D en E zijn naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996.

3.1.2. De bij de naheffingsaanslagen in aanmerking genomen omzet is aan de BV als winst toegerekend naar rato van haar gerechtigdheid in de winst van D en E, hetgeen voor het jaar 1996 in een extra winst resulteert van ƒ 203.352. De reguliere winst voor dat jaar heeft de Inspecteur vastgesteld op ƒ 413.344, waardoor de totale winst van de BV zou bedragen ƒ 616.696. De Inspecteur heeft bij de onderhavige navorderingsaanslag de helft van dit bedrag bij belanghebbende als dividend belast.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat, gelet op 's Hofs beslissing in de zaak met betrekking tot de vennootschapsbelasting, verschuldigd door de BV - bij de Hoge Raad bekend onder nr. 40.003 -, er voor het onderhavige beroep van moet worden uitgegaan dat de omzet van de amusementshallen aanzienlijk hoger is geweest dan de aangegeven omzet en dat dit terecht heeft geleid tot een winstcorrectie bij de vennoten, waaronder de BV, de vennootschap waarvan belanghebbende en haar broer (lees: zijn zuster) ieder voor de helft aandeelhouder zijn.

3.2.2. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat door de Inspecteur eveneens aannemelijk gemaakt is zijn stelling dat belanghebbende als aandeelhouder van de BV deze winst als vermomd dividend aan de BV heeft onttrokken, en dat belanghebbende en de BV zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de BV een deel van de door haar genoten winst aan haar aandeelhouder ten goede liet komen en aldus een uitdeling van dividend deed. De bewering van belanghebbende dat hij van niets wist en hij dus geen uitdeling heeft genoten, kan hem tegenover hetgeen de Inspecteur heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, naar 's Hofs oordeel niet baten.

3.2.3. De in 3.2.2 vermelde oordelen brengen naar 's Hofs oordeel mee dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, zodat het beroep moet worden afgewezen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is.

3.3. Ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de verplichting de gronden waarop het opleggen van de verhoging berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van de oplegging van de aanslag waarin de verhoging is begrepen aan hem mede te delen, heeft het Hof belanghebbende in het gelijk gesteld, waarbij het Hof de Inspecteur niet geslaagd heeft geacht in het bewijs dat een verslag van de boekenonderzoeken ook is toegezonden aan belanghebbende. Het Hof heeft de verhoging vervolgens ongedaan gemaakt.

4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

4.1. De middelen 1 en 2 keren zich tegen de hiervóór in 3.2.1 en 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof met onder meer het betoog dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de BV over het desbetreffende bedrag van de winstcorrectie heeft kunnen beschikken. De middelen worden terecht voorgesteld. Nu het Hof in de uitspraak waarnaar het verwijst in rechtsoverweging 5.3.4 in het midden heeft gelaten of de BV op de hoogte was van de door D en E genoten omzetten, had het Hof voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende vermomd dividend heeft genoten niet mogen voorbijgaan aan de vraag of de BV daadwerkelijk de beschikking had verkregen over datgene wat zij volgens het Hof heeft uitgedeeld aan haar aandeelhouders.

4.2. Nu de middelen 1 en 2 slagen, slaagt ook het hierop voortbouwende middel 3.

5. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Het voorwaardelijke incidentele beroep van belanghebbende

Nu het beroep van de Staatssecretaris niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leidt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Dat beroep behoeft derhalve geen behandeling.

7. Slotsom

Gelet op hetgeen hiervóór in 4.1 en 4.2 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

8. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummers 40002 en 40004 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

9. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2005.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 414.