Hoge Raad, 25-11-2005, AU2275, 40858

gewezen op het beroep in cassatie van X S.A. te Z (België) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 februari 2004, nr. P02/04601, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Tweede Bankenrichtlijn nr. 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989, en de Beleggingsrichtlijn nr. 93/22/EEG, van de Raad van 10 mei 1993, niet in de weg staan aan allocatie, ten behoeve van de fiscale winstbepaling, van eigen vermogen waarover belanghebbende beschikt, aan de vaste inrichting die belanghebbende in Nederland aanhoudt. Nu beide richtlijnen slechts betrekking hebben op de toelaatbaarheid van de bedrijfsuitoefening zelf en het toezicht daarop, is 's Hofs oordeel juist. Het eerste middel faalt.

3.2.1. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat, nu voor de bepaling of en in hoeverre de bedrijfsuitoefening van een bank is gefinancierd met eigen en/of vreemd vermogen geldt dat in het algemeen niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd, in beginsel enkel aansluiting kan worden gezocht bij de omstandigheid dat ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen, en dat belanghebbende, op wier weg het had gelegen feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij terecht ervan is uitgegaan dat de activa en activiteiten van de onderneming die met behulp van haar Nederlandse vaste inrichting wordt gedreven uitsluitend met vreemd vermogen zijn gefinancierd, niet is geslaagd in het bewijs daarvan. Het tweede middel komt tegen deze oordelen op met het betoog dat het Hof een onjuiste rechtsopvatting heeft omtrent de wijze van kapitaaldotatie, dat het daarbij een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, en dat het de bewijslast onjuist heeft verdeeld door er ten onrechte van uit te gaan dat bij een bancaire vaste inrichting ieder activum in zekere mate gedekt wordt door eigen vermogen.

3.2.2. Het oordeel dat in een bankbedrijf in het algemeen niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft daarvan uitgaande, geen rechtsregel geschonden door aan te nemen dat in beginsel ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen. Anders dan het tweede middel betoogt, is er geen keuzevrijheid van het hoofdhuis ten aanzien van de toerekening van de schulden aan het vermogen van de vaste inrichting. Als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. Zogenoemde interne leningen worden daarbij, anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij intern leverancierskrediet en bij "advances" tussen onderdelen van een financiële onderneming als bedoeld in het Commentaar op artikel 7 van het OESO Modelverdrag, punt 19, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking genomen. Slechts vreemd vermogen dat dienstbaar is aan de vaste inrichting kan derhalve aan het vaste inrichting-vermogen worden toegerekend. Uitgaande van het in het algemeen ontbreken van een aantoonbaar rechtstreekse band tussen de activa en de passiva van een bankbedrijf, ligt het op de weg van de partij die zich op het bestaan van die band en dus van de dienstbaarheid van bepaalde passiva aan bepaalde activa beroept, dat bestaan aannemelijk te maken. Indien dat bewijs niet wordt geleverd, kan slechts op indirecte wijze verband worden gelegd tussen de activa van de vaste inrichting en de financiering daarvan.

3.2.3. Het oordeel van het Hof dat de activa en activiteiten van de onderneming die met behulp van haar Nederlandse vaste inrichting wordt gedreven niet uitsluitend met vreemd vermogen zijn gefinancierd, geeft, gezien het hiervóór in 3.2.2 overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het tweede middel faalt in zoverre.

3.2.4. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur het aan de vaste inrichting toe te rekenen eigen vermogen van belanghebbende te hoog heeft vastgesteld. Door aan te sluiten bij de ten aanzien van belanghebbende gevonden BIS-ratio en de gewogen activa van de vaste inrichting heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof op aanvaardbare wijze rekening gehouden met de zelfstandigheidsfictie, zoals die is geformuleerd in artikel 7, paragraaf 2, van het Belastingverdrag Nederland-België (Trb. 1970, 192; hierna: het Verdrag). Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het tweede middel faalt daarom ook voor het overige.

3.3. Het derde middel berust op de stelling dat artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag in beginsel geen grond biedt voor het toerekenen van eigen vermogen aan een vaste inrichting in afwijking van de boekhouding. Het middel faalt reeds op de hiervóór in 3.2.2 vermelde grond dat uitsluitend de aan de onderneming van de vaste inrichting dienstbare passiva voor de fiscale winstberekening in aanmerking worden genomen. Voor de vraag of een passivum dienstbaar is in voormelde zin, is de boekhouding van de onderneming niet doorslaggevend.

3.4. Het vierde middel betoogt dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat de zelfstandigheidsfictie ook inhoudt dat ten laste van het belastbare inkomen van de vaste inrichting vergoedingen dienen te worden gebracht ter zake van garantstellingen door het hoofdkantoor. Het middel faalt wegens het ontbreken van feitelijke grondslag voor die stelling.

3.5. Het vijfde middel faalt op de in onderdeel 10.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangegeven gronden.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2005.