Hoge Raad, 13-01-2006, AU4533, C04/295HR

13 januari 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/295HR

JMH

1. [Eiseres 1],

2. [Eiser 2],

gevestigd respectievelijk wonende te [plaats],

EISERS tot cassatie,

advocaten: mrs. D. Rijpma en E.A.L. van Emden,

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen,

3. [Verweerder 3],

wonend te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Verweerders in cassatie sub 1 en 2 - verder afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] en [verweerster 2], dan wel tezamen [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 7 augustus 2001 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [eiseres 1] en [eiser 2], dan wel tezamen [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en daarbij - samengevat en voor zover van belang - na vermeerdering en wijziging van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding hebben ingeroepen van zowel de overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen als de overeenkomst tot verkoop en levering van het bedrijfspand, zodat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 23 februari 2001 nietig is en de oorspronkelijke koopovereenkomsten tussen partijen zijn blijven bestaan;

- [eiseres 1] te veroordelen om, tegen betaling door [verweerder 1] van een bedrag van ƒ 300.000,--, gebaseerd op een component goodwill van ƒ 125.000,-- en een component intrinsieke waarde van naar schatting ƒ 175.000,--, althans de daadwerkelijke intrinsieke waarde, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis mede te werken aan de overdracht van al haar aandelen in [verweerster 2] aan de [verweerder 1] dan wel een door [verweerder 1] nog op te richten rechtspersoon waarvan [verweerder 1] alle aandelen houdt, en daarvoor te verschijnen ten kantore van [betrokkene 1], althans diens plaatsvervanger en mede te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte volgens het concept van 19 januari 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres 1] hieraan niet voldoet;

- [eiser 2] te veroordelen om, tegen betaling door [verweerder 1] van een bedrag van ƒ 2.838.783,-- kosten koper, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis mede te werken aan de overdracht van bet bedrijfspand en daarvoor te verschijnen ten kantore van [betrokkene 1], althans diens plaatsvervanger en mede te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte volgens het concept van 19 januari 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser 2] hieraan niet voldoet;

- voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten met veroordeling van [eiser] c.s. tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. terzake geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] c.s. hebben in conventie de vorderingen bestreden en in reconventie - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - gevorderd [verweerder] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser 2] van:

- primair een bedrag van ƒ 16.569,86 en subsidiair een bedrag van ƒ 14.202,74, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met 7%, althans 6% wettelijke rente vanaf 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en wel binnen één week na betekening van het vonnis, voorts

- alle overige schade die hij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2001, althans vanaf 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening alsook

- de buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 november 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 7 november 2002 in conventie uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen grotendeels toegewezen met dien verstande dat de te verbeuren dwangsommen zijn gemaximeerd tot een bedrag van ƒ 500.000,-- respectievelijk ƒ 1.000.000,--, en de vorderingen in reconventie afgewezen.

Tegen het vonnis van 7 november 2002 hebben [eiser] c.s. zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 4 december 2003 heeft het hof [eiser] c.s. tot bewijslevering toegelaten.

[Eiser] c.s. hebben verweerder in cassatie sub 3 - verder te noemen: [verweerder 3] - als getuige voorgebracht.

Ter terechtzitting van 19 april 2004 heeft [verweerder 3] zich beroepen op zijn verschoningsrecht.

Het hof heeft bij arrest van 22 april 2004 in het incident het beroep van [verweerder 3] op het verschoningsrecht gegrond verklaard, in de hoofdzaak de enquête aan de zijde van [eiser]s c.s. en de contra-enquête aan de zijde van [verweerder] c.s. gesloten en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

Bij brief van 2 juni 2004 heeft de procureur van [eiser] c.s. het hof verzocht beroep in cassatie van laatstvermeld tussenarrest open te stellen.

Het hof heeft bij arrest van 8 juli 2004 het tweede tussenarrest aangevuld en bepaald dat [eiser] c.s. van dat arrest beroep in cassatie kan instellen.

De arresten van het hof van 22 april 2004 en 8 juli 2004 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 22 april 2004 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder 3] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen de niet verschenen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

Op 21 oktober 2005 heeft de advocaat van [verweerder 3] schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld onder 1.1 tot en met 1.22 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort samengevat gaat het om het volgende.

(i) Tussen [eiser 2] en [verweerder 1] is in het najaar van 2000 onderhandeld over de verkoop door [eiser 2] aan [verweerder 1] van de door [eiser 2] gehouden aandelen in [verweerster 2] en van het bedrijfspand aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], waarin die vennootschap een verhuisbedrijf exploiteerde.

(ii) [Verweerder] c.s. hebben een aanbod van [eiser 2] van 3 oktober 2000 onder voorbehoud van financiering aanvaard, met dien verstande dat de koopprijs voor de aandelen is gesteld op ƒ 300.000,-- en de koopprijs voor het pand op ƒ 2.838.783,--. Eind december hebben [verweerder] c.s. de benodigde financiering verkregen en [eiser] c.s. daarvan op de hoogte gesteld. Vervolgens is afgesproken dat de benodigde notariële akten op 25 januari 2001 ten kantore van [betrokkene 1], waar [verweerder 3] als kandidaat-notaris werkzaam was, zouden worden getekend.

(iii) Op 19 januari 2001 zijn op het notariskantoor de conceptakten van levering van de aandelen en het bedrijfspand opgesteld.

(iv) In de week voor 25 januari 2001 heeft [verweerder 1] vernomen dat [eiser 2] de aandelen in [A] B.V., een concurrerend verhuisbedrijf, had overgenomen. Naar aanleiding daarvan is aan de notaris verzocht een non-concurrentiebeding op te nemen.

(v) Bij brief van 24 januari 2001 heeft [eiseres 1] aan het notariskantoor medegedeeld dat zij buitengewoon teleurgesteld was dat afwikkeling conform de bestaande wilsovereenstemming op de volgende dag, 25 januari 2001, niet dreigde te kunnen plaatsvinden. Volgens [eiseres 1] werd een en ander veroorzaakt doordat in tegenstelling tot de wilsovereenstemming de door [eiser 2] opgebouwde pensioenreserve niet in depot bij de notaris ter beschikking stond. [Eiseres 1] herhaalde dat de bestaande wilsovereenstemming vier elementen omvatte, te weten naast de verkoop van de aandelen en het bedrijfspand, de overdracht van opgebouwde pensioenrechten en de beëindiging van het dienstverband van [eiser 2]. Volgens [eiser 2] was bij de bepaling van de waarde van de aandelen in [verweerster 2] geen rekening gehouden met een non-concurrentiebeding, hetgeen dus binnen de bestaande wilsovereenstemming geen onderdeel van de overeenkomst uitmaakte. Tot slot deelde [eiseres 1] mede dat zij "conform de laatste informatie door U" op de hoogte was gesteld dat aan de genoemde voorwaarden van de bestaande wilsovereenstemming niet voldaan is, waardoor zij niet kon verschijnen voor het passeren van de genoemde notariële aktes, en dat, "mocht een en ander door de actualiteit alsnog conform bestaande wilsovereenstemming kunnen worden afgewikkeld", zij telefonisch bereikbaar was op een door haar opgegeven telefoonnummer.

(vi) Op 25 januari 2001 zijn [verweerder] c.s. wel, maar [eiser] c.s. niet op het notariskantoor verschenen.

(vii) Op 23 februari 2001 heeft [eiseres 1] de in de notariële concepten van 19 januari 2001 vastgelegde overeenkomsten ontbonden. Zij schreef aan [verweerder 1] dat zij daags voor de ondertekening van de overeenkomsten heeft vernomen dat [verweerder 1] met overdracht op basis van de concepten niet instemde vanwege onder meer het ontbreken van een concurrentiebeding, en dat zij daarop de notaris en de adviseur van [verweerder 1] schriftelijk per fax heeft laten weten vast te houden aan de gemaakte afspraken en daartoe een finale termijn heeft gesteld.

(viii) Vervolgens hebben [verweerder] c.s. in de onderhavige procedure de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld, kort gezegd strekkende tot verklaring voor recht dat [eiser] c.s. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten ten onrechte hebben ingeroepen, en tot veroordeling van [eiser] c.s. tot nakoming van die overeenkomsten alsmede tot schadevergoeding. In reconventie vorderden [eiser] c.s. kort gezegd schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming door [verweerder] c.s. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

(ix) Het hof heeft bij tussenarrest van 4 december 2003 [eiser] c.s. toegelaten tot bewijs van hun stellingen als weergegeven in rov. 4.4. Het hof overwoog daartoe als volgt:

"4.4. Met genoemde grieven beoogt [eiser 2] zijn verweer in conventie/stellingen in reconventie aan de orde te stellen dat [verweerder 1] in verzuim was op 25 januari 2001 met betrekking tot de overeenkomsten die in de vaststaande feiten genoemd zijn.

[Eiser 2] onderbouwt deze stellingen als volgt.

Op 24 januari 2001, de dag voordat de levering van de aandelen en het pand moest plaatsvinden, werd [eiser 2] gebeld door [verweerder 3], die als bemiddelaar optrad tussen partijen omdat deze niet meer "on speaking terms" waren. [Verweerder 3] deelde hem mede dat [verweerder 1] nog een extra voorwaarde aan de overeenkomst had gesteld, namelijk dat een non-concurrentiebeding moest worden opgenomen. De notaris zei hem dat dit beding moest worden opgenomen, omdat anders [verweerder 1] niet wilde tekenen.

Aldus, zo stelt [eiser 2], werd hem medegedeeld dat [verweerder 1] in de nakoming van de overeenkomst op 25 januari 2001 zou tekortschieten, hetgeen op grond van art. 6:83 aanhef en onder c BW tot gevolg had dat [verweerder 1] zonder ingebrekestelling in verzuim was. Subsidiair stelt [eiser 2] dat geen ingebrekestelling nodig was op grond van een niet in art. 6:83 BW opgesomde uitzondering, waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen."

"De mededelingen die mij gedaan zijn zijn mij gedaan in het kader van het opstellen voor de akte van de overdracht van de aandelen en de akte voor de overdracht van het bedrijfspand, en dus aan mij in mijn hoedanigheid van notaris.

[Betrokkene 2] herinnert mij aan een brief van 3 april 2002, overgelegd als productie 19 bij conclusie van dupliek in eerste aanleg, waarin aan mij 23 vragen zijn gesteld. Ik merk daarover op dat de antwoorden op die vragen ook vallen binnen mijn geheimhoudingsplicht, zoals ik al eerder heb medegedeeld."

3.2 De raadsheer-commissaris heeft bij arrest van 22 april 2004 in het incident het beroep van [verweerder 3] op het verschoningsrecht gegrond bevonden. De raadsheer-commissaris overwoog in de eerste plaats dat aan [verweerder 3] als kandidaat-notaris die onder de verantwoordelijkheid van de notaris werkzaam was, in beginsel een beroep op het verschoningsrecht van de notaris toekomt. Dat is in cassatie niet bestreden. In het hierna volgende wordt [verweerder 3] ook wel als de notaris aangeduid. De raadsheer-commissaris overwoog vervolgens in rov. 2.3 als volgt:

"Voldoende aannemelijk is dat het probandum feiten betreft waarvan [verweerder 3] uit hoofde van zijn werkzaamheid kennis heeft genomen. Nu bovendien alleen [verweerder 3] precies kan beoordelen of bedoelde feiten onder zijn verschoningsrecht vallen, aanvaardt het hof diens oordeel.

Of de vragen die de procureur van [eiser 2] in zijn brief van 3 april 2002 aan [verweerder 3] heeft voorgelegd eveneens alle onder diens verschoningsrecht vallen, kan in het midden blijven omdat thans alleen ter beoordeling staat of [verweerder 3] ten aanzien van het probandum een beroep op zijn verschoningsrecht toekomt."

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van de raadsheer-commissaris in het gerechtshof te Amsterdam van 22 april 2004;

verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder 3] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 536,74 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.