Hoge Raad, 06-01-2006, AU6631, C04/233HR

6 januari 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/233HR

JMH

ONDERLINGE VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ SCHEPEN ONDERLINGE NEDERLAND U.A., voorheen genaamd Onderlinge Verzekeringsmaatschappij Fortuna U.A.,

gevestigd te Ridderkerk,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke,

de rechtspersoon naar Frans recht GROUPE DE LÉSÉLEUC S.A.,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Fortuna - heeft bij exploot van 26 juli 1989 verweerster in cassatie - verder te noemen: Léséleuc - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Léséleuc te veroordelen om:

a. aan Fortuna te betalen een bedrag van ƒ 51.407,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en

b. de in het lichaam van de dagvaarding genoemde schadegevallen ten bedrage van in totaal ƒ 213.910,-- goed te keuren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom zal verbeuren van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat zij daarmee voor een of meer der schadegevallen in gebreke blijft, te rekenen vanaf de dag waarop het in deze te wijzen vonnis aan Léséleuc zal worden betekend.

Bij conclusie van repliek heeft Fortuna haar eis in die zin vermeerderd dat zij renteverlies vordert, dat zij lijdt ten gevolge van de weigering door Léséleuc om als leidende verzekeraar de onder 5 van de dagvaarding omschreven schadegevallen goed te keuren, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de uit de processtukken blijkende data waarop de schadeafrekeningen zijn ingediend tot aan de dag waarop de schades volledig zijn afgerekend.

Léséleuc heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 11 maart 1994 bij conclusie de grondslag van haar eis gewijzigd. Nadat Léséleuc zich had verzet tegen deze wijziging van eis, heeft de rechtbank bij rolbeschikking van 19 augustus 1994 het verzet tegen de wijziging van eis gegrond en de wijziging ontoelaatbaar verklaard.

Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 februari 1995 partijen tot bewijslevering toegelaten.

Na niet-gehouden enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 februari 1996 een comparitie van partijen gelast.

Bij eindvonnis van 18 juli 1996 heeft de rechtbank Léséleuc veroordeeld (a) aan Fortuna tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 46.966,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juli 1989 tot aan de dag der algehele voldoening, en (b) de schadegevallen ten aanzien van de Jitole, de Karbouw en de Margus van in totaal ƒ 158.095,15 goed te keuren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom van ƒ 10.000,-- zal verbeuren voor elke dag dat zij daarmee voor een of meer der schadegevallen in gebreke blijft, te rekenen vanaf de dag waarop dit vonnis aan Léséleuc zal worden betekend, en dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen de vonnissen van 11 maart 1994, 24 februari 1995, 8 februari 1996 en 18 juli 1996 heeft Léséleuc bij het gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 20 maart 2001 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 3 februari 2004 het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 1996 vernietigd in zoverre daarbij vordering (b) op de wijze als in het vonnis vermeld is toegewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof Léséleuc veroordeeld de schadegevallen ten aanzien van de Jirole, de Karbouw en de Margus van in totaal € 71.740,45 (ƒ 158.095,15) goed te keuren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 4.500,-- voor elke dag dat zij daarmee voor een of meer schadegevallen in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,--, te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest, en dit vonnis voor het overige - alsmede de tussenvonnissen van 11 maart 1994, 24 februari 1995 en 8 februari 1995 - bekrachtigd.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof heeft Fortuna beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Léséleuc heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de Hoge Raad deze zaak ter prejudiciële beoordeling zal voorleggen aan het Benelux-Gerechtshof ter beantwoording van de vragen die in alinea 30 van deze conclusie zijn vermeld.

3.2 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 18 juli 1996 Léséleuc veroordeeld (a) tot betaling van een geldsom en voorts (b) om de in het dictum van haar vonnis gespecificeerde schadegevallen goed te keuren, bij gebreke waarvan Léséleuc een dwangsom van ƒ 10.000,-- zou verbeuren voor elke dag dat zij daarmee voor een of meer der schadegevallen in gebreke zou blijven, te rekenen van de dag waarop dit vonnis aan Léséleuc zal worden betekend.

Léséleuc is in hoger beroep niet alleen tegen de hoofdveroordeling onder (b) opgekomen maar ook, met grief III, tegen de dwangsom die daaraan was verbonden. Kort samengevat hield de grief in dat de vordering van Fortuna ertoe strekt betaling te verkrijgen van Léséleuc, zodat een dwangsom niet op zijn plaats is. Pas bij pleidooi in hoger beroep heeft Léséleuc het hof mede verzocht de dwangsom (aanzienlijk) te matigen en te limiteren. Zij heeft het hof voorts verzocht een eventuele dwangsom pas te laten ingaan één maand na betekening van het arrest.

Het hof heeft alle door Léséleuc aangevoerde grieven verworpen, dus ook grief III. Dienaangaande oordeelde het in rov. 13 van zijn eindarrest dat een veroordeling tot goedkeuring van schadegevallen niet kan worden gelijkgesteld met een veroordeling tot betaling van een geldsom. Het hof overwoog in rov. 14 van zijn eindarrest echter voorts dat het Léséleuc volgde in haar verzoek haar een termijn te gunnen om de verlangde goedkeuring te verrichten, te stellen op veertien dagen na betekening van 's hofs arrest. Het hof heeft dienovereenkomstig beslist. Voorts heeft het hof de gevorderde dwangsom (afgerond op € 4.500,-- per dag) gemaximeerd tot een bedrag van € 100.000,--.

3.3 Fortuna bestrijdt in cassatie deze beslissingen van het hof omtrent de dwangsom. Léséleuc heeft in haar schriftelijke toelichting primair aangevoerd dat Fortuna wegens gebrek aan belang in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij heeft daartoe gesteld (i) dat het arrest van het hof impliceert dat door Léséleuc geen dwangsommen zijn verbeurd uit hoofde van het vonnis van de rechtbank, welk oordeel in cassatie niet is bestreden, en (ii) dat het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordeling ten aanzien van het door Fortuna onder (b) gevorderde heeft vernietigd, en in zoverre een nieuwe veroordeling heeft uitgesproken, waartegen het middel geen klacht heeft gericht. Waar voor het verleden geldt dat Léséleuc geen dwangsommen uit hoofde van het vonnis van de rechtbank heeft verbeurd en voor de periode na het eindarrest heeft te gelden dat Léséleuc de verlangde goedkeuring al heeft gegeven, mist Fortuna belang bij het cassatieberoep, aldus Léséleuc.

Dit verweer is niet bij conclusie van antwoord aangevoerd, maar dat was ook niet nodig, nu de stelling dat Fortuna geen belang (meer) heeft bij haar cassatieberoep geen exceptief verweer is als bedoeld in art. 411 lid 2 Rv., maar een verweer ten principale. De Hoge Raad komt dus terug van de in rov. 3.4 van zijn beschikking van 10 september 2004, nr. C03/070, NJ 2005, 51 besloten liggende, andersluidende, opvatting.

Het verweer faalt. Het daartoe aangevoerde eerste argument mist feitelijke grondslag omdat een zodanig oordeel door het hof niet is uitgesproken en ook niet in zijn arrest ligt besloten. Het tweede argument is ondeugdelijk omdat het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordeling ten aanzien van de vordering onder (b) klaarblijkelijk uitsluitend heeft vernietigd om aan de nieuwe (identieke) hoofdveroordeling een dwangsom te kunnen verbinden met de hiervoor in 3.2 genoemde, gewijzigde, modaliteiten. Tegen die beslissing is het middel nu juist gericht.

3.4 Het middel voert met name aan dat het hof met zijn beslissing omtrent de dwangsom hetzij een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief III, hetzij heeft miskend dat Léséleuc pas bij pleidooi in hoger beroep, en dus te laat, een specifieke grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over de modaliteiten van de aan Léséleuc op te leggen dwangsom.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze klachten dient dat grief III geen andere uitleg toelaat dan dat, gelet op de aard van de gevorderde veroordeling, geen plaats was voor het opleggen van een dwangsom, en dat deze dus niet mede was gericht tegen de modaliteiten van de aan Léséleuc opgelegde dwangsom. Onverkorte toepassing van de regel dat de appelrechter niet mag letten op grieven die na de in art. 347 Rv. bedoelde conclusies zijn aangevoerd, brengt dan ook mee dat het hiervoor in 3.2 samengevat weergegeven verzoek van Léséleuc bij pleidooi in hoger beroep, door het hof niet meer in zijn beoordeling van het geschil mocht worden betrokken. Er is echter aanleiding een uitzondering op deze - in beginsel strakke - regel te aanvaarden voor het geval in eerste aanleg een dwangsom is opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep aan de orde is gesteld. In het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 2 april 1984, nr. A 83/3, NJ 1984, 704 is immers in de kern beslist dat de eisende partij ermee kan volstaan een dwangsom te vorderen zonder daarbij bedrag en modaliteiten, die aan het gezag van de rechter worden overgelaten, aan te geven, terwijl het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 17 december 1992, nr. A 91/4, NJ 1993, 545 daaraan heeft toegevoegd dat een veroordeling tot een hogere dwangsom kan worden uitgesproken dan door de eiser is gevorderd.

Het strookt met deze uitspraken en is in overeenstemming met de aard van de dwangsom, die meebrengt dat de daarover tot oordelen geroepen rechter in elk concreet geval dient af te wegen op welke wijze de dwangsom als indirect executiemiddel dient te worden toegepast, dat, indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, het de rechter in hoger beroep vrijstaat het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Fortuna in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Léséleuc begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.