Hoge Raad, 07-03-2006, AV0361, 03426/04 P

7 maart 2006

Strafkamer

nr. 03426/04 P

AGJ/JH

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 maart 2004, nummer 20/000507-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. B.A. Vink en mr. D. van der Landen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2003 houdt - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De voorzitter deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede

(...)

Bij brief van 21 november 2003 heeft de verdediging aan de advocaat-generaal verzocht om zevenendertig getuigen op te roepen en medegedeeld dat een uitvoerige toelichting zal worden gegeven op het verzoek.

(...)

De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Het ontbrekende deel van het dossier - waarvan ik niet weet welke dat is - is voor de verdediging van belang gelet op het feit dat in de strafzaak slechts een beperkte periode in aanmerking wordt genomen, te weten de jaren 1997 en 1998, terwijl in de ontnemingzaak ook de periode 1993-1996 relevant is.

Het bewijsmateriaal dat aan de vermogensvergelijking ten grondslag ligt beslaat de periode 1993-1998 en is gebaseerd op stukken waarover de verdediging niet beschikt.

De verdediging heeft het recht inzage te krijgen in de gegevens over de periode 1993-1998 waaruit blijkt waar dat vermogen vandaan komt en kan dat niet zonder de stukken die daarop betrekking hebben.

De voorzitter deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De verdediging dient aannemelijk te maken dat het vermogen van de verweerder op legale wijze tot stand is gekomen. Tot op heden is er echter nog steeds geen ander standpunt ingenomen dan ten tijde van de verdediging van de verweerder door mr. Moszckowicz en is op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe en of verweerder legaal vermogen heeft verworven. Verweerder zelf had hierover de benodigde informatie kunnen geven.

Ik stel mij op het formele standpunt dat het openbaar ministerie de stelling -inhoudende dat cliënt zijn vermogen heeft verworven uit illegale inkomsten- op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dit standpunt kan echter bij gebreke aan stukken niet nader worden geadstrueerd.

In mijn visie heeft de vorige raadsman ondermaats gepresteerd. De verdediging wil dit compenseren maar heeft daarvoor de onderliggende stukken nodig. Indien deze aan de verdediging ter beschikking worden gesteld zullen wij aan de hand daarvan met voortvarendheid ons standpunt nader toelichten.

Ik verzoek het hof derhalve om aanhouding van de zaak teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen om zich voor te bereiden op de inhoudelijke behandeling van de zaak alsmede teneinde de door de verdediging opgeven getuigen te horen. Ik verzoek voorts om aanvulling van de thans ontbrekende stukken uit het dossier.

De getuigen die reeds door de verdediging zijn opgegeven spelen allen een rol in het strafrechtelijk financieel onderzoek. De getuigen zijn van belang met betrekking tot de vraag op welke wijze verweerder vermogen heeft gegenereerd en of zijn vermogen te herleiden is tot heroïnehandel. De vragen die ik de getuigen wil stellen zijn relevant voor het bewijs van het wederrechtelijk verkregen vermogen.

Aan de hand van een door mr. Veldman en verweerder opgestelde getuigenlijst waarbij wordt verzocht om achtentwintig getuigen te horen, zal ik nader toelichten op welke punten de verdediging bedoelde getuigen wenst te horen. De vragen van de verdediging zijn met name gericht op voor mijn cliënt belastende verklaringen die door het openbaar ministerie zijn gebruikt voor het bewijs van de vermogensvergelijking over de periode 1993 tot en met 1997.

De jurisprudentie op het gebied van de ontnemingsprocedures is nog steeds in ontwikkeling. Er zijn recente uitspraken die van belang zijn voor de vraag welke getuigen bij nader onderzoek eventueel zouden moeten worden gehoord. In het Zwolsman-arrest heeft de Hoge Raad de verdeling van taken met betrekking tot de bewijsvoering aan de orde gesteld. De Hoge Raad heeft beslist dat als het openbaar ministerie er in slaagt aannemelijk te maken dat sprake is van wederrechtelijk verkregen vermogen, het de taak van de verdediging is om gemotiveerd aan te geven dat zulks niet juist is.

De verdediging stelt dat verweerder wel degelijk legale inkomsten heeft gehad. Dit blijkt echter geenszins uit de stukken. De verdediging heeft derhalve ter onderbouwing van haar standpunt het dossier helemaal niet nodig.

De verdediging dient aan te geven op grond waarvan er legale inkomsten zijn en met welke getuigen dat aannemelijk kan worden gemaakt.

De verdediging stelt ter discussie of handel in verdovende middelen in de periode van 1993-1996 in het oordeel van de rechter is meegenomen. Ik ben van mening dat dit het geval is blijkens de veroordeling terzake van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht.

Uit het arrest van de Hoge Raad, JOW 2003, 22, volgt dat het -gelet de omstandigheid dat de ontnemingsbeslissing op basis van een uitgebreid financieel onderzoek is genomen ook al is die niet op vermogensvergelijking gebaseerd, het op de weg van de verdediging ligt om nader inhoudelijk te onderbouwen waarom de berekening ondeugdelijk is. Tot op heden is dit in de onderhavige zaak niet gebeurd ondanks het feit dat de verdediging daartoe voldoende in de gelegenheid is gesteld. De argumenten daarvoor zijn niet te vinden in het dossier maar moeten worden aangedragen door de verweerder zelf. In bovengenoemde ontnemingsbeslissing ging het eveneens om door de verdediging opgeroepen getuigen die verklaarden over illegale transacties. Het hof achtte deze verklaringen niet interessant aangezien hieruit niet bleek van legale vermogensverwerving. Alleen getuigen die kunnen verklaren over legale transacties zijn van belang.

Ik stel mij op het standpunt dat in de onderhavige zaak door de verdediging allereerst gemotiveerd wordt aangegeven waarom de berekening ondeugdelijk is alvorens het verzoek tot het horen van getuigen aan de orde kan komen.

Het hof heeft in de stukken en in hetgeen tot op heden door de verdediging is aangevoerd geen aanknopingspunten gevonden die voorshands zouden moeten leiden tot het oordeel dat de berekening van het wederrechtelijk voordeel niet kan plaatsvinden op basis van vermogensvergelijking. De verdediging is derhalve aan zet gemotiveerd aan te geven welke uitgangspunten in de onderbouwde vordering van het openbaar ministerie niet deugdelijk of aannemelijk zijn.

Het hof stelt vast dat de verdediging dit tot op heden heeft nagelaten. De verdediging zal heden ter terechtzitting in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te stellen die een begin van aannemelijkheid vormen dat het standpunt van het openbaar ministerie onjuist is of op onderdelen onjuist moet worden geacht.

Het hof wijst het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen en tot aanhouding van de zaak af. Het verzoek tot het horen van getuigen is gebaseerd op de betwisting van de door verweerder gepleegde strafbare feiten en de daarmee samenhangende verrijking, doch laat onbesproken de wel relevante vaststelling dat verweerder beschikt over tot op heden niet tot legale bronnen te herleiden vermogen en mist derhalve relevantie. Door het achterwege blijven van het horen van deze getuigen is verweerder niet in zijn belang geschaad. Uit het verhandelde ter terechtzitting en de toelichting op het verzoek is voorts duidelijk dat zelfs in het geval mr. Veldman vandaag ter terechtzitting aanwezig zou zijn geweest, de verdediging geen standpunt zou hebben ingenomen. Het hof dringt daar al vanaf juni 2003 op aan. De verdediging is ruimschoots in de gelegenheid geweest standpunten in te nemen en heeft dat niet gedaan. Nu zij kennelijk niet in staat is nader toe te lichten waarom het door het openbaar ministerie ingenomen standpunt niet juist is en het verzoek tot uitstel in feite gedaan wordt om nog nader eigen onderzoek te doen, wijst het hof het verzoek af.

(...)

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De getuigen waarom de verdediging verzoekt kunnen verklaren omtrent de vraag of het vermogen van de verweerder in de periode van 1993 tot en met 1997 kan worden verklaard uit criminele activiteiten. Andere getuigen kunnen verklaren over financiële transacties.

Voor zover de berekeningen zijn gestoeld op getuigenverklaringen wenst de verdediging die betreffende getuigen daarover te horen.

De verdediging is bezig met het verzamelen van informatie op grond waarvan kan worden aangetoond dat er andere inkomsten zijn genoten dan illegale inkomsten. Daar is veel onderzoek voor nodig. Immers, indien de verdediging haar standpunt niet onderbouwt wordt deze door het hof afgewezen bij gebreke van de onderliggende stukken. Zo wens ik mijn standpunten niet te presenteren. De verdediging heeft hier tijd voor nodig. Mijn cliënt stelt hier ter terechtzitting dat hij florerende bedrijven heeft gehad maar kan dit nog niet aantonen. De stukken die hij daarvoor nodig heeft zijn voor een deel in beslag genomen door justitie in Nederland. Een deel van de stukken is in beslag genomen door justitie in Turkije. De benodigde stukken zijn niet zomaar traceerbaar, de verdediging moet daar nog veel werk voor verrichten.

Ik kan nu niet beschikken over facturen maar het is wel mogelijk om de betreffende bedrijven te vragen facturen te reproduceren. Daar is enorm veel tijd mee gemoeid. Een groot deel van het vermogen van cliënt is "oud" geld en komt van zijn opa die in Turkije een enorme boerderij had. De verdediging verzoekt om tijd teneinde die stellingen nader te onderbouwen. Als vervanger ben ik onvoldoende ingevoerd in de stukken om de standpunten van de verdediging te kunnen onderbouwen. Wellicht had mr. Veldman dat wel gekund. Hij is echter vandaag ziek.

Mr. Veldman heeft cliënt gesproken en heeft veel meer informatie beschikbaar ten aanzien van de voorliggende vragen. Ik persisteer derhalve zeer nadrukkelijk bij mijn verzoek om aanhouding.

Ik zal thans overgaan tot het toelichten van het verzoek van de verdediging tot het horen van zevenen

twintig getuigen op grond van de gemotiveerde getuigenlijst die mr. Veldman heeft opgesteld. Aansluitend zal ik trachten om op grond van die toelichting een gemotiveerd antwoord te formuleren op de thans voorliggende vragen.

De raadsman legt hierop een aan dit proces-verbaal gehechte en van toelichting voorziene getuigenlijst over.

Ter aanvulling hierop deelt de raadsman -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De verklaringen van de getuigen vermeld op de door mij overgelegde lijst hebben mede betrekking op een andere periode dan de periode waarop het hof de veroordeling heeft gestoeld te weten de periode 1993 tot en met 1998. Derhalve zijn deze verklaringen relevant voor de vraag of er in de periode 1993 tot en met 1998 sprake was van strafbare feiten gepleegd door mijn cliënt. Cliënt bestwist deze verklaringen. Uitzondering hierop is de getuige [getuige 1] (nr. 13 op de lijst). Deze heeft verklaard over een feit waarvoor cliënt is veroordeeld.

De verdediging heeft niet de beschikking over de verklaringen van de eerder door mr. Veldman aan de advocaat-generaal opgeven getuigen die niet voorkomen op de lijst van getuigen die ik vandaag ter terechtzitting heb overgelegd. Derhalve kan het verzoek tot het doen horen van die getuigen niet worden onderbouwd en worden zij pro-forma opgevoerd. Cliënt gaat ervan uit dat de betreffende getuigen belastend hebben verklaard. Uit het strafdossier kan echter ook blijken dat die betreffende getuigen ontlastend kunnen verklaren. Wellicht kan cliënt ten aanzien van deze getuigen zelf een toelichting geven.

De verdediging heeft ter terechtzitting van heden reeds in het kort feiten naar voren gebracht waaruit volgt dat verweerder wel beschikte over legaal vermogen en dat het openbaar ministerie zich derhalve baseert op een onjuiste berekening. Ik heb aangegeven dat er sprake is van een groot familiekapitaal. Op de boerderij van de opa van cliënt met een grondgebied zo groot als Nederland werden grote omzetten gedraaid. Ook uit de biljartfirma werden winsten gegenereerd.

De raadsman verwoordt de noodzaak tot het horen van deze getuigen als waren het getuigen in een strafzaak. Het bestrijden van deze getuigenverklaringen is echter niet meer aan de orde. Het hof heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van het openbaar ministerie, met als uitgangspunt vermogensvergelijking, op voorhand niet onaannemelijk is. De verdediging dient aan te tonen dat verweerder in de betreffende periode wel legale inkomsten heeft gehad. Daarin is de verdediging niet geslaagd.

De getuige [getuige 2] verklaart over de handel in biljartartikelen. Het aankoopbedrag van het biljartbedrijf is verrekend in het bedrag dat als startvermogen is aangenomen. [Getuige 2] is toen uit het bedrijf gestapt. Er is geen winst bekend van het bedrijf van [getuige 2]. Deze getuige kan derhalve ook niet verklaren over wat na de aankoop van het bedrijf door verweerder is gedaan. Derhalve is deze getuige niet relevant.

Ten aanzien van de getuige [getuige 3] merk ik het volgende op. Uit het dossier blijkt dat de grond op naam staat van [broer betrokkene] staat. Uit de tapgesprekken blijkt dat verweerder over die grond kon beschikken en dat hij daarop wilde gaan bouwen.

Ik ben van mening dat de vordering, gelet op het feit dat er geen legale transacties bekend zijn, voldoende aannemelijk is gemaakt en de verdediging er niet in is geslaagd de voordeelsberekening van het openbaar ministerie aan te tasten.

Onder die omstandigheden persisteer ik bij mijn vordering.

De verdediging heeft wel een standpunt ingenomen over legale inkomsten. Ik heb heel nadrukkelijk naar voren gebracht dat er legale inkomsten zijn uit bedrijven zoals onder andere het biljartbedrijf. We hebben enkel het onderliggende materiaal op basis waarvan winst kan worden aangetoond nog niet op tafel. Daar hebben we tijd voor nodig. Ik heb ook gesteld dat er sprake is van renderend grootkapitaal binnen de familie. De verdediging is in staat om dat te onderbouwen maar dat is bij gebrek aan tijd nog niet gelukt. Verder blijkt uit de stukken dat er vele onroerend goed transacties hebben plaatsgevonden waaruit winst is gegenereerd. Ook hieruit zijn legale inkomsten verworven welke de verdediging zou hebben kunnen aantonen als daarvoor de gelegenheid zou hebben bestaan. Mijn cliënt zou bij gelegenheid van de terechtzitting van vandaag wellicht nog kunnen aangeven waaruit hij verder legale inkomsten heeft verworven.

Het aanhoudingsverzoek is gebaseerd op de wens van de verdediging om haar standpunten nader te onderbouwen."

"Door de rechtbank is het door veroordeelde genoten voordeel geschat op een bedrag van fl. 7.473.375,-, waarbij de rechtbank zich heeft gebaseerd op de geschatte netto winst van de in de strafzaak met name genoemde drugstransacties, een en ander als verwoord op pagina 5469 van het financieel rapport opgemaakt ten behoeve van de ontnemingszaak. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat de resultaten van een onderzoek in de vorm van vermogensvergelijking van de vermogens waarover veroordeelde tezamen met [broer betrokkene] zou kunnen beschikken buiten beschouwing dienden te blijven, nu ten aanzien van [broer betrokkene] niet bewezen is geacht dat hij behoorde tot de criminele organisatie van veroordeelde (zie veroordeling onder 5. van de bewezenverklaring), noch sprake is van deelneming in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is van oordeel dat een zo vergaande beperking van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht nu immers slechts heeft te gelden dat er voldoende aanwijzingen dienen te bestaan dat de baten die voor het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen, voortvloeien uit het strafbare feit dan wel uit soortgelijke strafbare feiten door de veroordeelde begaan.

Door het openbaar ministerie is in de appelmemorie alsmede in het schriftelijk standpunt van 21 maart 2003, aangegeven dat veroordeelde tezamen met [broer betrokkene] aanzienlijke vermogensbestanddelen bezit zonder dat daar een aanwijsbare legale bron van inkomsten tegenover staat. Die stelling is bovendien nog eens kracht bijgezet door het bij genoemd standpunt overleggen van een Duits strafvonnis van 10 mei 2002 gewezen door het Landgericht te Bonn en gewezen tegen [broer betrokkene], waarbij deze laatste tot 15 jaar gevangenisstraf werd veroordeeld voor een groot aantal drugsdelicten begaan sedert 1993.

Naar het oordeel van het hof valt uit voornoemde strafvonnis niet alleen af te leiden welke delicten door [broer betrokkene] zijn begaan, maar bovendien dat er reeds vanaf 1993 een nauwe samenwerking bestond tussen deze [broer betrokkene] en veroordeelde, die bovendien broers van elkaar waren. Deze samenwerking bestond hierin dat veroordeelde zich voornamelijk bezig hield met de uitvoer vanuit Turkije van drugs naar vooral Nederland, terwijl [broer betrokkene] zich richtte op de opbrengstkant en het met de drugshandel verdiende geld bij diverse banken (liet) onderbrengen of gebruikte om daarmee te beleggen in vooral onroerend goed. Dat er veelvuldig contact bestond tussen veroordeelde en zijn broer [broer betrokkene] blijkt uit een groot aantal telefonische contacten. Dit rechtvaardigt de opvatting, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in het financiële rapport dat is opgemaakt ten behoeve van de ontnemingszaak, dat ook vermogensbestanddelen die op naam van anderen, onder wie [broer betrokkene], zijn gesteld, waar die aan veroordeelde kunnen worden toegerekend, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden betrokken.

Bij brief van 21 november 2003 aan de advocaat-generaal is zijdens de verdediging verzocht om zevenendertig getuigen te horen en bij pleidooi is verzocht om aanhouding van de zaak. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

(...)

Nu de verdediging voorts een niet met min of meer toetsbare feiten en omstandigheden onderbouwd standpunt heeft ingenomen ten aanzien van beweerdelijke legale inkomsten - de verdediging stelt nog meer tijd nodig te hebben om terzake nader onderzoek te plegen - en in feite slechts getuigen wil horen om te onderzoeken of er bij individuele transacties gelden aan veroordeelde zijn toegevloeid zonder dat de verdediging anders dan in algemene zin de met stukken onderbouwde vordering van het openbaar ministerie gebaseerd op een onverklaarbare vermogenstoename in de periode dat veroordeelde met drugshandel doende is geweest heeft betwist, dient ook dat ter zitting herhaalde verzoek tot het horen van getuigen niet tot toewijzing te leiden. Immers de verdediging is in het licht van de tot op heden ingenomen proceshouding redelijkerwijs niet in haar verdediging geschaad door het niet horen van de door haar aangegeven getuigen, nu immers de wens om die getuigen te horen geen betrekking heeft op de (on)aannemelijkheid van het standpunt van het openbaar ministerie dat gezien de veroordeling van betrokkene voor grootschalige drugshandel en de onverklaarbare toename van het vermogen van veroordeelde in de betreffende periode het voor de hand ligt deze vermogenstoename te verklaren uit de behaalde drugswinsten, maar veeleer lijkt te zien op de betwisting van het feit dat veroordeelde in drugs heeft gehandeld en daarmee geld heeft verdiend, hetgeen echter gezien het onherroepelijke arrest van het hof van 24 januari 2001 niet meer in discussie is.

De conclusie is dat op basis van meergenoemd financieel rapport dat is opgemaakt ten behoeve van de ontnemingszaak, het door veroordeelde en zijn broer [broer betrokkene] genoten voordeel moet worden geschat op het bedrag van de niet verklaarde vermogenstoename in de periode 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998, te stellen op fl. 13.178.680,= onder aftrek van het startvermogen ad f. 276.200,=, ofwel f. 12.902.480,= (€ 5.854.890,=) .

Gezien de onderlinge verhouding tussen veroordeelde en zijn broer [broer betrokkene] en gelet op de onderlinge taakverdeling zoals die genoegzaam uit de stukken blijkt komt het hof het juist voor aan veroordeelde daarbij een bedrag toe te rekenen van € 2.927.445,=."

3.2.4. Het in de hoofdzaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 2 juli 2002 houdt wat betreft voormeld feit 5 onder meer in:

"Uit het voorgaande volgt dat het Hof door bewezen te verklaren dat het tenlastegelegde in de periode van 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 is begaan de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten. Het middel miskent dat een zodanige bewezenverklaring niet betekent dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht. Naar uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de aan de verdachte verweten deelneming aan de desbetreffende organisatie in feite heeft plaatsgevonden in het laatste gedeelte van bovengenoemde periode, te weten in het tijdvak van 15 november 1997 tot en met 27 maart 1998."

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.