Hoge Raad, 14-04-2006, AW1747, 41569

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2004, nr. 02/04164, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft in 1978 aan haar drie directeuren - tevens de uiteindelijke aandeelhouders van belanghebbende - een pensioen toegezegd. De pensioentoezeggingen zijn in 1994 gewijzigd in zogenoemde open geïndexeerde pensioentoezeggingen, waarbij aan de directeuren een voorwaardelijk recht op na-indexatie werd verleend. Belanghebbende heeft de pensioenverplichtingen jegens de directeuren ondergebracht bij haar dochtervennootschap D B.V. (hierna: de dochtervennootschap), met welke vennootschap zij sinds 1 januari 1993 een fiscale eenheid vormt.

3.1.2. In haar jaarrekening over 1998 heeft de dochtermaatschappij de pensioenverplichtingen gewaardeerd op ƒ 3.985.850. Daarbij heeft zij een rekenrente van 4 percent gehanteerd.

3.1.3. De dochtermaatschappij heeft de pensioenverplichtingen op 1 december 1999 overgedragen aan de persoonlijke holdings van de directeuren. Bij de berekening van de overdrachtswaarden van de pensioenverplichtingen van in totaal ƒ 5.119.914 is uitgegaan van een rekenrente van 4,75 percent, van de sterftetabel GBM/GBV 1985-1990 met een leeftijdsterugstelling van vijf jaren en van een kostenopslag van ƒ 40.000. Daarbij is een na-indexatie van 2,11 percent in aanmerking genomen. Dit percentage is gelijk aan de gemiddelde consumentenprijsindex over de jaren 1997 tot en met 1999.

3.1.4. De Inspecteur was van mening dat de overdrachtswaarde onjuist is berekend omdat geen sprake is van vast geïndexeerde pensioenverplichtingen maar van open geïndexeerde pensioenverplichtingen. Aangezien voor open geïndexeerde pensioenrechten geen tarieven van levensverzekeringsmaatschappijen bestaan maar overdracht van dergelijke pensioenverplichtingen wel plaatsvindt tussen ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen en daarbij de overdrachtswaarde wordt berekend met een rekenrente van 4 percent, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de overdrachtswaarde van de pensioenverplichtingen ook in het onderhavige geval dient te worden berekend met inachtneming van een rekenrente van 4 percent. Op die voet heeft hij de overdrachtswaarde van de pensioenverplichtingen berekend op in totaal ƒ 4.476.460. Daarbij is hij voorts uitgegaan van de sterftetabel GBM/GBV 1990-1995 met een leeftijdsterugstelling van vijf jaren voor de man en zes jaren voor de vrouw en een kostenopslag van ƒ 40.000. Hij heeft daarbij geen na-indexatie toegepast.

3.3.1. Dit oordeel wordt door middel 1 bestreden. Het middel herhaalt de door belanghebbende reeds voor het Hof betrokken stelling dat de prijs die is overeengekomen voor de overdracht van de pensioenverplichtingen aan de persoonlijke houdstervennootschappen van die (voormalige) directeuren niet kan worden vergeleken met de prijzen die ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen hanteren bij onderlinge overname van pensioenverplichtingen.

3.3.2. Het middel slaagt op dit punt. De door de Inspecteur berekende overdrachtswaarde gebaseerd op de wijze waarop ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen de prijs berekenen voor in het onderlinge verkeer overgenomen pensioenverplichtingen komt niet als vergelijkingsmaatstaf in aanmerking, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld en door de Inspecteur voor het Hof ook niet is aangevoerd dat de bereidheid van bedrijfs- of ondernemingspensioenfondsen om pensioenverplichtingen over te nemen tegen de door hen in hun onderling verkeer gehanteerde prijzen, ook zou gelden voor pensioenverplichtingen als de onderhavige.

3.4. Ook slaagt het middel voorzover het opkomt tegen het oordeel dat bij de bepaling van de koopsom voor de overgedragen pensioenvoorziening op grond van artikel 9b van de Wet een rekenrente van ten minste 4 percent in acht genomen moet worden. De werking van artikel 9b is beperkt tot de jaarwinstbepaling.

3.5. Het in 3.3.2 en 3.4 overwogene brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Middel 2 behoeft geen behandeling.

3.6. Opmerking verdient dat - ter beoordeling van de zakelijkheid van een voor de overname van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen overeengekomen prijs - de prijs die is overeengekomen voor de overdracht van de pensioenverplichtingen aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de (voormalige) directeuren kan worden vergeleken met een koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij (vgl. HR 24 oktober 2003, nr. 37856, BNB 2004/112). De omstandigheid dat levensverzekeringsmaatschappijen nimmer zogenoemde open geïndexeerde pensioenen verzekeren, vormt daarvoor geen beletsel. De waarde van een dergelijk pensioenrecht waarbij slechts een voorwaardelijk recht op indexatie achteraf overeen is gekomen kan worden bepaald door uit te gaan van de waarde van een pensioen met recht op een vastgelegde aanpassing volgens een vast percentage dat tussen partijen (op zakelijke wijze) ten tijde van de overdracht ter vervanging van het toegezegde voorwaardelijke recht zou zijn overeengekomen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2006.