Hoge Raad, 22-09-2006, AW2299, 42444

gewezen op het beroep in cassatie van B.V. X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 juni 2005, nr. BK 908/03, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende hield zich bezig met de exploitatie van een bioscoop en onroerende zaken. In 1993 heeft zij haar onderneming gestaakt. Op het moment van staking werd 37,5 percent van de aandelen in belanghebbende gehouden door A B.V. (hierna: A B.V.). Alle aandelen in deze vennootschap werden gehouden door B B.V. (hierna: B B.V.). De aandelen in B B.V. zijn in handen van C en D. Hun aandelenbezit in B B.V. heeft steeds respectievelijk 57,04 percent en 42,96 percent bedragen. De onverrekende verliezen van belanghebbende bedroegen per 31 december 1995 € 324.369.

3.1.2. Op 2 april 1996 heeft A B.V. de resterende aandelen (62,5 percent) in belanghebbende verworven. Het middellijke belang in belanghebbende van de familie C en D nam hierdoor toe van 37,5 percent tot 100 percent. De belastbare winsten van belanghebbende over de jaren 1996, 1997 en 1998 bedroegen respectievelijk € 676, € 687 en negatief € 493. Belanghebbende heeft vanaf 1999 nieuwe activiteiten ontplooid, waarmee over 1999 en 2000 belastbare winsten van respectievelijk € 8728 en € 36.753 werden gerealiseerd. Het saldo onverrekenbare verliezen is daardoor per 1 januari 2001 gedaald tot € 278.018. Voorzover in cassatie van belang was voor het Hof tussen partijen in geschil of het onverrekende verlies op grond van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001; hierna: de Wet) niet meer verrekenbaar is.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat met de in artikel 20a, lid 2, letter b, van de Wet gebezigde term "uiteindelijk belang" niet wordt gedoeld op het belang van de directe aandeelhouder in de belastingplichtige, maar op het belang van de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die uiteindelijk het belang in de belastingplichtige heeft en dat, omdat hierdoor deze uitzondering niet geldt, artikel 20a, lid 1, van de Wet van toepassing is. Het middel keert zich tegen dit oordeel.

3.3. Bij de behandeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

3.3.1. In het oorspronkelijke wetsontwerp dat heeft geleid tot de invoering van artikel 20a van de Wet was een tweede lid opgenomen luidende:

"Een wijziging van de directe zeggenschap over dan wel de directe gerechtigdheid tot het vermogen van een dochtermaatschappij die behoort tot een concern in de zin van artikel 15b, eerste lid, onderdeel c , leidt niet tot toepassing van het eerste lid ingeval de dochtermaatschappij blijft behoren tot het concern waarvan zij deel uitmaakte voor die wijziging."

Blijkens de in de onderdelen 3.6 en 3.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde Memorie van Toelichting bij deze bepaling werd met deze uitzondering beoogd dat bij de overdracht van de aandelen in een dochtermaatschappij binnen concern de verliesverrekening niet ter discussie kon worden gesteld. Omdat voor het concernbegrip werd verwezen naar artikel 15b, lid 1, letter c, van de Wet had de uitzondering ook betrekking op de overdracht van de aandelen in een vennootschap behorende tot een zogenoemde joint venture. Omdat dit tweede lid sprak van directe zeggenschap en directe gerechtigdheid was hierbij niet van belang hoe het uiteindelijke belang in de desbetreffende verliesvennootschap was verdeeld. De uitzondering zou dus ook gelden indien geen van die uiteindelijke aandeelhouders een belang van ten minste een derde deel zou hebben in de desbetreffende verliesvennootschap.

3.3.2. Bij de Eerste Nota van wijziging is dit tweede lid komen te vervallen. Dit werd als volgt toegelicht (Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 7, (NvW), blz.16):

"In het tweede lid was oorspronkelijk een uitzondering opgenomen voor verhangingen binnen een concern. Die uitzondering is niet langer nodig in verband met een versoepeling ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel, en is daarom vervallen. De versoepeling, die is opgenomen in het tweede lid, onderdeel b, betreft de behandeling van bepaalde interne aandeelhouderswisselingen."

Deze passage moet kennelijk aldus worden begrepen dat niet werd beoogd een beperking aan te brengen ten opzichte van de met het oorspronkelijke tweede lid beoogde uitzondering. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ook bij de uitbreiding van het belang van een verbonden lichaam in een verliesvennootschap de uitzondering van artikel 20a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet van toepassing is, ook al heeft geen van de uiteindelijke aandeelhouders een belang van ten minste een derde in die verliesvennootschap. In een zodanig geval moet derhalve vanuit dat verbonden lichaam worden beoordeeld of artikel 20a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet van toepassing is. Daarbij valt nog het volgende in aanmerking te nemen.

3.3.3. Met de invoering van artikel 20a van de Wet is beoogd de voordien bestaande regeling in artikel 20, lid 5, van de Wet tegen handel in verliesvennootschappen aan te scherpen. In de Memorie van Toelichting is daarover onder meer opgemerkt (Kamerstukken II, 1999-2000, 27209, nr. 3, blz.11-12):

"(...). In de praktijk is (...) gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. (...). Voorts is de huidige regeling die verliescompensatie uitsluit, niet van toepassing bij een wisseling van aandelen binnen de bestaande groep aandeelhouders. Indien bijvoorbeeld een aandeelhouder voor het tijdstip dat de onderneming wordt gestaakt slechts een klein pakket aandelen heeft, maar daarna de aandelen van de overige aandeelhouders verwerft, blijft de mogelijkheid van verliesverrekening in stand. Dit betekent dat het mogelijk is om de verliezen van de gestaakte onderneming te verrekenen met nieuwe activiteiten die worden ingebracht. Juist deze mogelijkheid heeft ertoe geleid dat derden met een relatief klein belang deelnemen in verlieslatende vennootschappen. Door vervolgens de resterende aandelen te kopen kan het gehele bedrag van de nog niet tot verrekening gekomen verliezen worden benut ook al is de verlieslatende activiteit gestaakt. Deze situatie verschilt in wezen niet van de situatie waarin iemand van buiten de groep bestaande aandeelhouders aandelen in de vennootschap koopt. Immers, de verliescompensatie komt in beide gevallen indirect ten goede aan de aandeelhouder die niet of nauwelijks het verlies heeft gefinancierd."

De ratio van de uitzondering van artikel 20a, lid 2, letter b, van de Wet is onder meer als volgt toegelicht (Kamerstukken II, 2000-2001, 27209, nr. 7, (NvW), blz. 16):

"De overweging die aan die uitzondering ten grondslag ligt, is dat die persoon reeds zozeer bij de vennootschap is betrokken, dat het hem bij de uitbreiding van zijn deel meer zal gaan om de vergroting van zijn betrokkenheid dan om de vergroting van zijn mogelijkheden om te profiteren van de nog openstaande verliezen."

Blijkens dit een en ander strookt de in 3.3.2 gegeven uitleg van artikel 20a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet met de bedoeling die de wetgever met deze bepaling had. Immers, bij de uitbreiding door een verbonden vennootschap van het belang in een verliesvennootschap zal deze vennootschap bij de verliesvennootschap reeds zodanig betrokken zijn dat het bij de uitbreiding van het belang meer zal gaan om de vergroting van de betrokkenheid dan om te profiteren van de nog openstaande verliezen.

3.3.4. Nu B B.V. in het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend in belanghebbende ten minste een derde deel van het belang had, wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 20a, lid 2, letter b, van de Wet. In het onderhavige jaar is artikel 20a, lid 1, van de Wet mitsdien niet van toepassing. Het middel slaagt. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vicepresident A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2006.