Hoge Raad, 20-10-2006, AX6737, C05/161HR

20 oktober 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/161HR

MK/RM

BAM NBM INFRATECHNIEK NOORD-OOST B.V., voorheen genaamd: [A] B.V.,

gevestigd te Ootmarsum ,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders,

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. de vennootschap naar Zwitsers recht WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERINGSGESELLSCHAFT, handelend onder de naam WINTERTHUR VERZEKERINGEN,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Verweerster sub 1 in cassatie - verder te noemen: Aqua+ - heeft bij exploot van 5 september 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Na vermeerdering en wijziging van eis heeft Aqua+ gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- primair:

[eiseres] te veroordelen om aan Aqua+ tegen kwijting te betalen al datgene waartoe Aqua+ als gedaagde in de hoofdzaak (met rolnummer 482/1993) bij het in die hoofdzaak te wijzen vonnis mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, alsook in de kosten van de in de hoofdzaak eventueel ten laste van Aqua+ als gedaagde vallende proceskosten;

- subsidiair:

een verklaring voor recht dat - indien en voorzover Aqua+ in de hoofdzaak met rolnummer 482/1993 aansprakelijk wordt gesteld voor de door Vroom & Dreesmann Nederland B.V. (verder te noemen: V&D) geleden schade en/of veroordeeld wordt tot betaling van (enige) schadevergoeding - [eiseres] gehouden is op haar beurt de schade van Aqua+ te dezer zake te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- meer subsidiair:

een verklaring voor recht dat [eiseres] in de nakoming van haar contractuele verbintenis jegens Aqua+ toerekenbaar tekort is geschoten, althans, respectievelijk alsmede, dat [eiseres] jegens Aqua+ onrechtmatig heeft gehandeld en dat [eiseres] mitsdien is gehouden te vergoeden de schade die Aqua+ daardoor lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 mei 1996 [eiseres] een bewijsopdracht verleend en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij tussenvonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank de zaak naar een nadere rolzitting verwezen om [eiseres] in de gelegenheid te stellen stukken in het geding te brengen, bepaald dat tegen dit tussenvonnis geen hoger beroep mogelijk is dan tegelijk met hoger beroep van het te wijzen eindvonnis en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 7 juni 2000 het gevorderde afgewezen met veroordeling van Aqua+ in de kosten van de procedure.

Tegen het eindvonnis alsmede de tussenvonnissen van 8 mei 1996 en 12 januari 2000 heeft Aqua+ hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Het hof heeft bij tussenarrest van 14 mei 2002 de zaak verwezen naar de rolzitting van 18 juni 2002 voor aktewisseling door partijen en bij tussenarrest van 21 januari 2003 een comparitie van parijen gelast. Aqua+ heeft ter zitting van 12 juni 2003 haar eis gewijzigd. Bij tussenarrest van 20 januari 2004 heeft het hof verweerster sub 2 - verder te noemen: Winterthur - in de procedure als tussenkomende partij toegelaten. Aqua+ heeft vervolgens ter zitting van 31 augustus 2004 haar eis nogmaals gewijzigd. Bij eindarrest van 8 maart 2005 heeft het hof het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank te Almelo van 8 mei 1996 bekrachtigd, de tussen partijen gewezen vonnissen van die rechtbank van 12 januari 2000 en 7 juni 2000 vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Winterthur te betalen een bedrag van € 1.310.860,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 14 april 2003 tot aan de dag van voldoening, [eiseres] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Winterthur te betalen een bedrag van € 21.051,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 3 januari 2003 tot aan de dag van voldoening, [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan Winterthur van schade, nader op te maken bij staat, bestaande uit bedragen welke Aqua+ aan V&D - uit hoofde van het tussen V&D en Aqua+ gewezen vonnis van de rechtbank te Almelo van 21 juli 1999 - verschuldigd is en Winterthur aan V&D boven de in het arrest van het hof onder rechtsoverweging 2.8 bedoelde bedragen heeft betaald en/of nog zal betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen met ingang van de dag van betaling door Winterthur tot aan de dag van voldoening, [eiseres] veroordeeld in de kosten van de procedure en de vorderingen voor het overige afgewezen.

Zowel de tussenarresten van het hof van 14 mei 2002 en 21 januari 2003 als het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de tussenarresten van het hof van 14 mei 2002 en 21 januari 2003 en het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Aqua+ en Winterthur hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 juni 2006 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 27 november 1989 heeft [eiseres] in opdracht van Aqua+ een waterleiding aangelegd tussen de hoofdwaterleiding en de sprinklerinstallatie in de kelderverdieping van het V&D-filiaal te Almelo. Hierbij is onder meer gebruik gemaakt van een zogenaamde Waflex-koppeling. Daarin is in de avond van 2 december 1989 een lek ontstaan waardoor de kelderverdieping tot een hoogte van ± 60 cm onder water is komen te staan.

(ii) Aqua+ is door V&D op grond van wanprestatie tot vergoeding van de door V&D ten gevolge van de overstroming geleden schade gedagvaard voor de rechtbank Almelo (de hoofdzaak).

(iii) De rechtbank heeft in de hoofdzaak bij vonnis van 21 juli 1999 Aqua+ tegenover V&D aansprakelijk geoordeeld en haar veroordeeld tot betaling van f 1.710.988,--, met rente en kosten. Dit vonnis is in hoger beroep door het hof Arnhem bekrachtigd bij arrest van 26 november 2002, welk arrest in kracht van gewijsde is gegaan.

(iv) Winterthur, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Aqua+, heeft op 14 april 2003 en 3 januari 2003 aan hoofdsom en rente een bedrag van € 1.310.860,96 en aan proceskosten een bedrag van € 21.051,68 aan V&D vergoed. Voor (onder meer) de proceskosten waarin Aqua+ in eerste aanleg is veroordeeld, is door Winterthur een assuradeurengarantie afgegeven.

3.4 In het door Aqua+ tegen de vonnissen van de rechtbank ingestelde hoger beroep heeft Winterthur gevorderd te mogen tussenkomen. Het hof heeft bij tussenarrest van 20 januari 2004 Winterthur als tussenkomende partij toegelaten, waartoe het oordeelde dat Winterthur belang had bij tussenkomst nu zij door betaling aan V&D in de rechten en de vordering van Aqua+ tegenover [eiseres] was gesubrogeerd.

In verband met deze tussenkomst heeft Aqua+ haar eis gewijzigd in dier voege dat zij haar vorderingen handhaaft voor zover [eiseres] niet wordt veroordeeld aan Winterthur te betalen. Haar vordering tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep heeft Aqua+ onverkort gehandhaafd.

Bij eindarrest van 8 maart 2005 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] voor de ontstane schade aansprakelijk is, dat zij tot betaling aan Winterthur is gehouden en [eiseres] veroordeeld zoals hiervoor onder 1 is vermeld.

3.5.1 Onderdeel 1 van het middel betreft de beoordeling door het hof van de grief van Aqua+ tegen de door de rechtbank bij haar tussenvonnis van 8 mei 1996 gegeven bewijsopdracht. Bij dat vonnis heeft de rechtbank aan [eiseres] te bewijzen opgedragen dat:

(a) van de tussen partijen op 31 oktober 1989 gesloten overeenkomst betreffende het maken van een verbinding tussen de waterleiding en de sprinklerinstallatie in de kelder van het V&D-filiaal te Almelo heeft deel uitgemaakt dat het een verbinding tussen twee vaste punten betrof;

(b) gemelde waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet, daaronder begrepen het daarmede gemoeide tijdsverloop.

Deze bewijsthema's sloten aan bij het verweer van [eiseres] dat onder meer inhield dat

- de door haar toegepaste Waflexkoppeling niet bestand is tegen de (als oorzaak van de schade opgetreden) trekbelasting ten opzichte van die koppeling maar dat dit geen probleem is als de beide punten waartussen [eiseres] de leiding heeft aangebracht "vast" zijn, wat niet het geval bleek te zijn met een van die punten (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 3.2);

- direct na de montage (op 27 november 1989) door Cogas (het waterleidingbedrijf) de gehele sprinklerinstallatie - inclusief de door [eiseres] gemonteerde verbinding - onder druk is gezet, waarbij bleek dat de door [eiseres] aangebrachte verbinding waterdicht was (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 4.3).

Bij tussenvonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank [eiseres] geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs.

3.5.4 In het licht hiervan noemt het onderdeel voorts terecht onbegrijpelijk hetgeen het hof in rov. 2.2 en 2.3 van zijn tussenarrest van 21 januari 2003 overweegt:

"2.2 [eiseres] stelt zich in haar akte na tussenarrest onder 2.7 op het standpunt dat het oordeel van het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet (onderdeel b van de bewijsopdracht; zie rov. 4.3 van het tussenarrest) op een misslag van het hof moet berusten, waar toch - zo stelt [eiseres] - Aqua tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht en waar Aqua zelfs te kennen heeft gegeven tegen dat oordeel geen bezwaar te hebben.

[Eiseres] verzoekt het hof (akte na tussenarrest onder 2.8) op het in rov. 4.3 van het tussenarrest overwogene terug te komen. De reactie van Aqua op dit standpunt van [eiseres] komt hierop neer, dat voor zover het bewuste (onderdeel b van het) probandum al relevantie mocht hebben, Aqua bedoeld heeft daartegen een grief te richten.

Niet begrijpelijk is hoe het hof, in het licht van wat Aqua+ in haar toelichting op de tweede grief ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] was geslaagd in onderdeel (b) van de bewijsopdracht uitdrukkelijk had gesteld en [eiseres] ook had begrepen, een en ander zoals hiervoor onder 3.5.3 vermeld, uit de eerste grief van Aqua+, welke de relevantie van de beide onderdelen van de bewijsopdracht ter discussie stelde en door het hof is verworpen, heeft kunnen afleiden dat Aqua+ met de tweede grief ook het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel (b) van de bewijsopdracht bedoelde aan de orde te stellen.

De relevantie van de bewijsopdracht staat immers los van het al of niet geleverd zijn van het bewijs van het volgens die opdracht te bewijzen feit.

Onderdeel 1 slaagt dus.

3.7.1 Onderdeel 3 keert zich tegen hetgeen het hof overweegt in rov. 2.10 van zijn eindarrest:

"Voor zover Winterthur schade aan V&D heeft vergoed welke Aqua+ uit hoofde van het voornoemde vonnis in de hoofdzaak diende te vergoeden, is Winterthur met ingang van het moment van de desbetreffende betalingen gesubrogeerd in de rechten jegens [eiseres].

Vanaf dat moment is [eiseres] de desbetreffende bedragen aan Winterthur verschuldigd.

Nu deze verbintenis van [eiseres] jegens Winterthur strekt tot schadevergoeding, is [eiseres] met ingang van de dag van betaling door Winterthur in verzuim en op grond van artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek vanaf die dag wettelijke rente jegens Winterthur verschuldigd.

Anders dan [eiseres] heeft betoogd, is het huidige recht te dezer zake van toepassing, nu de tekortkoming van [eiseres] jegens Winterthur zich eerst sedert de betaling van Winterthur (na 1januari 1992) heeft voorgedaan (artikel 68a juncto artikel 182 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek)."

3.7.3 De verzekeraar die uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan een benadeelde, jegens wie de verzekerde tot schadevergoeding gehouden is, die schade heeft vergoed en als gevolg daarvan op grond van art. 284 (oud) K. en thans art. 7:962 BW wordt gesubrogeerd in de rechten die de verzekerde ter zake van die schade jegens een derde kan uitoefenen, kan van deze derde slechts betaling vorderen voorzover hijzelf de schade aan de benadeelde heeft vergoed. Daaronder valt de over de schadevergoeding door de verzekerde aan de benadeelde verschuldigde wettelijke rente die de verzekeraar aan de benadeelde heeft vergoed.

Ten aanzien van de aanspraak van de verzekeraar op wettelijke rente over hetgeen hij aan de benadeelde heeft vergoed en waarvoor hij op de derde verhaal zoekt, geldt dat de derde jegens de verzekeraar eerst tot vergoeding van wettelijke rente verplicht is indien hij in verzuim is met de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van hetgeen waartoe hij door de verzekeraar is aangesproken.

De vraag wanneer het verzuim intreedt moet als volgt worden beantwoord. Waar de verzekeraar gesubrogeerd is in verhaalsrechten van de verzekerde jegens de derde die voortvloeien uit onrechtmatige daad of, zoals in het onderhavige geval, uit wanprestatie van de derde jegens de verzekerde, treedt het verzuim van de derde op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in. Dit geldt niet slechts ten aanzien van hetgeen de verzekeraar heeft vergoed aan de benadeelde en waarvoor de verzekeraar op de derde verhaal zoekt, maar ook voor de door de verzekeraar van de derde gevorderde wettelijke rente daarover. Deze loopt dan ook vanaf het tijdstip dat de verzekeraar in de rechten van de verzekerde is gesubrogeerd, zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig is.

Onderdeel 3a dat van een andere opvatting uitgaat faalt.

De verbintenis van [eiseres] jegens Aqua+, waarin Winterthur is gesubrogeerd, is ontstaan in november 1989, dus vóór het in werking treden van Boek 6 BW. Op grond van art. 182 en 183 Overgangswet Nieuw BW geldt in dit geval niet art. 6:83 BW maar art. 1286 lid 3 (oud) BW, zodat het hof ten onrechte niet laatstgenoemde bepaling heeft toegepast op de onderhavige vordering van Winterthur ter zake van wettelijke rente. Onderdeel 3b dat daarover klaagt, slaagt.

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Arnhem van 14 mei 2002, 21 januari 2003 en 8 maart 2005;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Aqua+ en Winterthur in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.884,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.