Hoge Raad, 13-10-2006, AY9986, 42725

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 september 2005, nr. P03/04331, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft onder meer als doelstelling het ontwikkelen van en het adviseren omtrent onroerendgoedprojecten. Op of omstreeks 15 oktober 1998 is belanghebbende enig aandeelhouder en bestuurder van F N.V. (hierna: F) geworden.

3.1.2. Twee Belgische rechtspersonen (hierna: de Belgen) waren gezamenlijk eigenaar van alle aandelen in G B.V. (hierna: G). G is houder van alle aandelen in H B.V. (hierna: H). H heeft als enig activum een kantoorgebouw te R.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de met de verkoop van de aandelen in G aan N behaalde winst van ƒ 7.700.000 (zijnde voornoemd bedrag van ƒ 8.000.000 verminderd met een bedrag van ƒ 300.000 waarvoor op de eindbalans van 1998 van F een balansgarantieverplichting is opgenomen) aan belanghebbende moet worden toegerekend. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat dit bedrag bij belanghebbende niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.

3.3. De middelen I en II kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1. De middelen III en IV keren zich tegen het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende behaalde winst niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, welk oordeel het Hof primair doet steunen op de omstandigheid dat belanghebbende niet op enig moment de juridische eigendom of de economische eigendom van de aandelen in G heeft gehad en dat het zogenoemde falconsarrest (HR 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34) niet van toepassing is op de aan belanghebbende verstrekte optie op de aandelen in G omdat de intentie van belanghebbende niet gericht was op het gaan houden van de bij de uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen.

3.4.2. Ingeval een vennootschap een aan haar verleende optie op een deelneming uitoefent, wordt bij haar als verkrijgingsprijs van de deelneming in aanmerking genomen de optie-uitoefenprijs, eventueel vermeerderd met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding, mits de uitoefening van de optie in het verwerven van een deelneming zou hebben geresulteerd (vgl. HR 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34). Wanneer de vennootschap ten tijde van of onmiddellijk na de verwerving de deelneming vervreemdt voor een hoger bedrag dan de aldus berekende kostprijs van de deelneming is ter zake van de gerealiseerde boekwinst de deelnemingsvrijstelling van toepassing, ook indien het lichaam wegens de doorverkoop van de desbetreffende aandelen gedurende zijn bezitsduur geen risico heeft gelopen met betrekking tot die deelneming. Anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld staat die doorverkoop niet eraan in de weg dat belanghebbende door uitoefening van de optie een deelneming in G heeft verkregen. Het Hof heeft dus ten onrechte geoordeeld dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de eis geldt dat de intentie van belanghebbende niet gericht mocht zijn op het doorverkopen van de bij de uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen. Dit is slechts anders indien de aandelen in G in het vermogen van belanghebbende waren aan te merken als voorraad in de zin van artikel 13, lid 2, aanhef en letter c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

3.4.3. Voorzover in de middelen III en IV een hierop gerichte klacht ligt besloten, slagen zij.

3.5. Subsidiair heeft het Hof zijn hiervoor onder 3.4.1 weergegeven oordeel doen steunen op de overweging dat het behaalde voordeel niet kan worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming daar belanghebbende geen reëel risico heeft gelopen ter zake van de waarde van de aandelen in G, zodat het behaalde voordeel niet betrekking kan hebben op de winstreserves dan wel de winstverwachtingen van G. Voorzover de middelen III en IV zich tegen dit oordeel keren, zijn zij eveneens terecht voorgesteld. Indien de verkoop van een deelneming onder zakelijke voorwaarden is geschied, zal het gehele door de verkoper met de verkoop behaalde voordeel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Derhalve zal in het onderhavige geval, indien het met de verkoop aan N behaalde voordeel niet is aan te merken als een vergoeding door de Belgen aan belanghebbende wegens door haar verrichte diensten, en verder aan de overige vereisten van de deelnemingsvrijstelling is voldaan, het voordeel moeten worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming.

3.6. Gelet op het hiervoor overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor beoordeling van de door het Hof niet behandelde stellingen van de Inspecteur.

4. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2006.