Hoge Raad, 14-09-2007, AU6911, 523

Nr. 523

14 september 2007

Bij besluiten van 5 januari 2001 heeft het Lisv aan belanghebbende correctienota's ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) opgelegd over de jaren 1997 en 1998.

Het Lisv heeft de tegen deze besluiten gemaakte bezwaren bij beslissing van 26 februari 2002 ongegrond verklaard.

Tegen de beslissing op het bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank te Groningen.

De Rechtbank heeft bij uitspraak van 17 juni 2003 het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad.

De Centrale Raad heeft de bestreden uitspraak bevestigd. De uitspraak van de Centrale Raad is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Centrale Raad beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en de aanvulling van dat beroepschrift bij een geschrift dat op 31 maart 2005 bij de Hoge Raad is ingekomen, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: de Raad van bestuur) heeft als rechtsopvolger van het Lisv een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Raad van bestuur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Groningen.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 5 oktober 2005 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en verwijzing van het geding naar de Centrale Raad.

De Raad van bestuur heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

4.2.1. De klachten 1, 2 en 7 berusten op het uitgangspunt dat artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 niet van toepassing is op belanghebbende gedurende de periode(n) waarin de horeca-cao niet algemeen verbindend was, en belanghebbende evenmin lid was van Horeca Nederland.

Dit uitgangspunt is onjuist, omdat de Hoge Raad zich verenigt met de vaste rechtspraak van de Centrale Raad, waar daarin is geoordeeld dat met artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 niets anders is beoogd dan het in het leven roepen van een in de praktijk eenvoudig te hanteren waarderingsregel; en dat de omstandigheid dat daarbij is aangesloten bij de CAO niet betekent dat voor de toepassing van die waarderingsregel is vereist dat de CAO algemeen verbindend verklaard is, dan wel anderszins doorwerkt in de arbeidsovereenkomsten van werknemers in de horeca.

Mitsdien falen deze klachten.

4.2.2. Klacht 3 betoogt dat artikel 3, lid 1, van het Fooienbesluit 1989 slechts ziet op bedienend personeel. In dat betoog ligt besloten dat dat artikellid niet van toepassing zou zijn op bijvoorbeeld keukenpersoneel.

De klacht faalt aangezien de tekst van de bedoelde bepaling algemeen is geformuleerd en de toelichting op die bepaling onvoldoende steun biedt voor een uitleg in de zin als in de klacht wordt voorgestaan.

4.2.3. Klacht 6 betreft de vraag welke consequenties toepassing van het zogenoemde anoniementarief heeft voor de toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989.

In dit verband heeft belanghebbende bij de Centrale Raad aangevoerd, zakelijk weergegeven: dat ten aanzien van een aantal werknemers het anoniementarief is toegepast; dat dientengevolge het berekende brutoloon hoger is vastgesteld dan het voor die werknemers ingevolge de horeca-cao geldende (bruto) minimumloon; dat ten aanzien van die werknemers tevens premie is geheven over fooien die zij ingevolge artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 geacht worden te hebben genoten.

Nu de Centrale Raad deze stellingen onbesproken heeft gelaten, dient in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid ervan te worden uitgegaan.

Door na te laten de correctienota's op grond van deze feiten te vernietigen, heeft de Centrale Raad blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip "rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon" in artikel 3, lid 1, van het Fooienbesluit 1989, aangezien daaronder (in geval van brutering) moet worden verstaan het gebruteerde beloop van het rechtstreeks van de werkgever ontvangen nettoloon (vgl. onderdeel 3.5.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal), en zulks - bij de in cassatie tot uitgangspunt dienende feiten - noodzakelijkerwijs eraan in de weg staat dat ten aanzien van de bedoelde werknemers tevens premie wordt geheven over fooien.

De klacht is derhalve gegrond.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep,

verwijst het geding naar de Centrale Raad van Beroep ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 102, en

veroordeelt de Raad van bestuur in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1932 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.