Hoge Raad, 24-04-2007, AZ4724, 00444/06 P

24 april 2007

Strafkamer

nr. 00444/06 P

ZK/SM

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 september 2005, nummer 22/002429-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2.2. In het kader van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast tussen het openbaar ministerie en de betrokkene kan bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik worden gemaakt van de door het Hof gebezigde vergelijkingsmethode, mits:

a. het gaat om een beredeneerde vermogensvergelijking die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede

b. de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zo nodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling (vgl. HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96).

3.2.3. Op grond van het hier toepasselijke art. 280 (oud) Sv, dat ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in samenhang met art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering als de onderhavige in hoger beroep, geldt als maatstaf voor de beoordeling van het verzoek van de raadsman tot het horen van getuigen of door het achterwege blijven van oproeping van de getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad.

De hantering van die maatstaf in een ontnemings-procedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure. De vordering zal doorgaans, meer in het bijzonder wat de berekening van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, mede zijn gebaseerd op de financiële rapportage, terwijl in de procedure, meer dan in de hoofdzaak, de nadruk zal kunnen liggen op wisseling van schriftelijke stukken door de procespartijen. In de art. 511d, eerste lid, tweede volzin, en 511g, tweede lid onder b, Sv is dan ook voorzien in een schriftelijke voorbereiding

voorafgaande aan de behandeling van de vordering ter terechtzitting.

Voorts is op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het in de hoofdprocedure geldende bewijsrecht niet van toepassing. Die schatting dient weliswaar te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, maar voor de vaststelling van het uiteindelijke bedrag geldt het aannemelijkheidsvereiste.

Gelet op het karakter van een procedure als de onderhavige en op de redelijke en billijke verdeling van de bewijslast tussen het openbaar ministerie en de betrokkene, moet worden geoordeeld dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad, mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging - in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens - voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de door het openbaar ministerie gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht (vgl. HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97).

3.3. Het gaat in deze ontnemingsprocedure thans om toepassing van de methode van een - op wettige bewijsmiddelen gebaseerde - beredeneerde vergelijking van het vermogen van de betrokkene op 1 maart 1989 en zijn vermogen op 29 juni 1992. Het Openbaar Ministerie heeft zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat aan de hand van de financiële rapportage het vermogen op 1 maart 1989 (hierna ook: het beginvermogen) op nihil moet worden gesteld. De verdediging heeft betwist dat het beginvermogen nihil was. De verdediging heeft laatstelijk bij pleidooi in hoger beroep, klaarblijkelijk met het oog op de hiervoor onder 3.2.2 onder b genoemde voorwaarde voor het gebruik van de methode van vermogensvergelijking, verzocht om de in het middel genoemde zes getuigen te horen.

Het Hof heeft die verzoeken in de bestreden uitspraak afgewezen.

Het middel richt zich in het bijzonder tegen die afwijzing.

3.4.1. Met betrekking tot het standpunt van het Openbaar Ministerie omtrent de omvang van het beginvermogen houdt het, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, op de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2005 voorgedragen en aan het Hof overgelegde schriftelijk requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof onder meer het volgende in:

"In dit aanvullende requisitoir ga ik in op het verhoor van de getuige [getuige 1], dat in januari van dit jaar op Curaçao heeft plaatsgehad. Ik zal aangeven of deze verklaring consequenties heeft voor de door het openbaar ministerie bij requisitoir op 3 maart 2004 ingenomen standpunten. Ik zal mij in het bijzonder uitlaten over de vraag of de getuigenverklaring moet leiden tot een bijstelling van het beginvermogen dat in de gehanteerde vermogensvergelijking op nihil is gesteld. Voorts zal ik mij uitlaten over de vraag of deze verklaring leidt tot een ander zicht op de verdiensten van de veroordeelde [betrokkene] in de periode van 1 maart 1989 tot en met 29 juni 1992.

(...)

3. Het beginvermogen

Over het beginvermogen is al veel geschreven en gesproken. Te beginnen met het financieel rapport (p. 22): "De legale vermogenspositie van [betrokkene] per 1 maart 1989, zijnde de datum waarop de "140-periode" aanvangt wordt gesteld op nihil. Dit kan doordat in 1985 het faillissement van [betrokkene] is aangevraagd en uitgesproken. Dit faillissement is per 22 maart 1988 beëindigd wegens gebrek aan baten. Inkomsten van [betrokkene] van 22 maart 1988 tot 1 maart 1989 zijn uit het onderzoek niet gebleken. Schuldeisers uit dat faillissement zijn in die periode evenmin betaald"

In het requisitoir van het openbaar ministerie d.d. 13 januari 2000 is dit standpunt overgenomen. Voorts is toen opgemerkt (p. 18): "Nu een behoorlijke boekhouding van [betrokkene] ontbreekt of niet kan worden overlegd is het aan [betrokkene] te wijten dat geen onderzoek is gedaan naar het eventueel vermogen dat frauduleus buiten het faillissement is gehouden"

In hoger beroep is door de advocaat-generaal op 3 juli 2001 het volgende opgemerkt (punt 4): "... ervan uitgaande dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op zich illegaal vermogen is. Aldus zou aanwezig illegaal beginvermogen mogen worden meegenomen in de berekening". De AG stelt vervolgens terecht de eis dat het vermeende beginvermogen deugdelijk onderbouwd dan wel door bewijs gestaafd moet zijn. De overzichtsverklaring d.d. 9 april 2001 van [betrokkene] (door de AG als een soort van romanvorm betiteld) geeft die onderbouwing en staving niet met uitzondering van de aanschaf van de [...] villa, aldus de advocaat-generaal. Op 3 maart 2004 heeft de advocaat-generaal van het Haagse ressortsparket voor uw hof zich volledig achter het standpunt van het financieel rapport geschaard (requisitoir p. 12/13) en neemt afstand van het de door Amsterdamse AG hierboven weergegeven standpunt ten aanzien van de aanschaf van de villa (requisitoir p. 15). [betrokkene] en zijn advocaat hebben altijd verkondigd dat er ondanks het faillissement wel degelijk beginvermogen was. Hoe groot, dat blijft onduidelijk. [betrokkene] zelf spreekt in zijn overzichtsverklaring over een vermogen van 35 á 40 miljoen gulden in contanten eind 1988. Zijn advocaat merkt in zijn pleidooi d.d. 13 januari 2000 (nrs. 25 en 26) op: "Het is irreeël te veronderstellen dat cliënt per 1 maart 1989 een beginvermogen had dat op nihil gesteld kan worden."

En: "Het ligt in de rede dat cliënt ook voor 1 maart 1989 inkomsten heeft genoten uit verdovende middelen handel".

De op 20 januari 2005 op Curaçao gehoorde getuige spreekt over het wisselen van 40 á 60 miljoen gulden in de 3 jaren voorafgaand aan 1989 (p. 4).

De rechtbank te Amsterdam heeft uiteindelijk in het vonnis d.d. 17 februari 2000 geoordeeld: "Hoewel dit uitgangspunt (bedoeld is de in het financieel rapport op p. 22 gedane nihil-stelling van het beginvermogen), nu geen andere gegevens beschikbaar zijn, verdedigbaar is, acht de rechtbank het met de raadsman aannemelijk dat [betrokkene], uit welke bron dan ook en ten opzichte van de faillissementscurator frauduleus, op 1 maart 1989 over een haar onbekend vermogen beschikte".

Onder meer vanwege dit oordeel heeft de rechtbank niet gekozen voor de methode van de vermogensvergelijking. Want blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting op 30 augustus 1999 was de visie van de rechtbank (p. 4): "Het is niet de taak van de rechtbank om onderzoek te doen verrichten naar een eventueel vermogen van betrokkene waarover geen behoorlijke boekhouding is of kan worden overgelegd en dat kennelijk frauduleus buiten het faillissement is gehouden. Bovendien heeft betrokkene hierover ook geen concrete opening van zaken gegeven".

De verklaring van de getuige [getuige 1] geeft eveneens geen concrete opening van zaken. Hij heeft het, zoals gezegd, over het wisselen van 40 tot 60 miljoen. Hij geeft echter geen deugdelijke onder-bouwing. Voorts blijft opvallend de caesuur in zijn verklaring. Voor de been/enkelbreuk stroomde het geld binnen en na de breuk was het kommer en kwel. Ik heb hiervoor al betoogd dat de verklaring van de getuige over de periode na de breuk niet geloofwaardig is. Aan zijn verklaring van voor breuk hecht ik gezien deze ongeloofwaardigheid en het ontbreken van de deugdelijk onderbouwing dan ook geen waarde v.w.b. het beginvermogen. Daarnaast merk ik nog het volgende op. [Betrokkene] heeft eerst de keuze gemaakt om zijn beweerde vermogen buiten het zicht van de faillissementscurator en zijn debiteuren te houden door voor te spiegelen dat hij niets heeft, om vervolgens jaren later als het hem beter uitkomt de positie in te nemen dat hij in die tijd wel degelijk over een aanzienlijk vermogen beschikte (zie ook p. 7 van de brief van de advocaat-generaal d.d. 6 februari 2001). Het is op zijn minst wrang als hij hiermee zou wegkomen en zodoende als het ware een frauduleus vermogen "legaliseert". Primair ben ik dan ook van oordeel dat de door hem in de faillissementsprocedure ingenomen proceshouding consequenties heeft voor de onderhavige ontnemingsprocedure. Ik vind hiervoor, naar mijn oordeel, steun in het arrest van de hoge raad, NJ 1996, 411. In dat arrest is beslist dat de door de verdachte in de hoofdzaak ingenomen proceshouding consequenties kan hebben voor het door hem met betrekking tot de vordering tot oplegging van een ontnemingsmaatregel in te nemen standpunt. Derhalve is terecht uitgaan van een beginvermogen van nul. Subsidiair ben ik van oordeel dat het -meer dan op grond van de geldende jurisprudentie al het geval zou zijn- aan [betrokkene] is om een deugdelijke, concrete en onderbouwde berekening van zijn beginvermogen te geven, nu hij het op frauduleuze wijze voor het openbaar ministerie en de opsporingsdienst onmogelijk heeft gemaakt om een dergelijke berekening te maken. Hierin is, zoals gezegd, [betrokkene] in de verste verte niet geslaagd, gedurende de meer dan 10 jaar dat deze ontnemingsprocedure duurt. Derhalve heeft [betrokkene] kans genoeg gehad en acht ik het onwaarschijnlijk dat hij in de toekomst wel zal slagen. Ik blijf dus bij het bedrag dat op 3 maart 2004 gevorderd is, te weten € 27.516.496,-."

3.4.2. Met betrekking tot het standpunt van de verdediging omtrent de omvang van het beginvermogen en de in verband met de vaststelling daarvan gedane verzoeken houdt de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2005 gehechte pleitnota, voor zover hier van belang, het volgende in:

"a. Verzoek tot het mogen horen van getuigen.

Indien Uw Hof desondanks besluit tot het hanteren van de methode van vermogensvergelijking dan persisteert de verdediging bij haar, bij schrijven d.d. 27 mei jl., gedane verzoeken. Met name zou de verdediging de navolgende getuigen willen horen.

1. [getuige 2], wonende aan de [a-straat 1] te [plaats A];

2. [getuige 3], wonende aan de [b-straat 1] te [plaats A]:

3. [getuige 4], wonende aan de [c-straat 1] te [plaats B];

4. [getuige 5], adres volgt op korte termijn;

5. [getuige 6], wonende aan de [d-straat 1] te [plaats A];

6. [getuige 7], wonende aan de [e-straat 1] te [plaats C].

Toelichting ad 1 t/m 6

De vermogensvergelijking in het AFO-rapport neemt als startpunt de legale vermogenspositie van cliënt per 1 maart 1989, zijnde de datum waarop de "140-periode" aanvangt en wordt gesteld op nihil. Dit omdat in 1985 het faillissement van cliënt is aangevraagd en uitgesproken. Het faillissement is per 22 maart 1988 beëindigd wegens gebrek aan baten. Inkomsten van cliënt van 22 maart 1988 tot 1 maart 1989 zijn, volgens de rapporteurs, niet gebleken.

Cliënt betwist met klem dat zijn vermogen op 1 maart 1989 nihil was. Getuigen kunnen, gezien hun prominente rol binnen de organisatie van cliënt, geconcretiseerd en gemotiveerd vorenvermeld standpunt van cliënt onderbouwen, althans aannemelijk maken. Dat de getuigen een prominente rol binnen de organisatie van cliënt vervulden blijkt overduidelijk uit de door de getuigen zelf afgelegde verklaringen, als-mede de verklaring van [getuige 1], zoals afgelegd bij de Rechter-Commissaris op 20 januari 2005. Zo stelt [getuige 1] in zijn verklaring onder andere, dat de transporten voor cliënt eerst georganiseerd werden door getuige 1 en later door getuige 5. Een positie die door [getuige 1] wordt getypeerd als 'de rechterhand' van cliënt. Voorts dat de getuigen 3 en 5 voor maart 1989 betrokken waren bij het tellen van grote hoeveelheden geld. Dat getuige 1, gezien ook de overgelegde administratie, veelvuldig geld heeft gewisseld. En tot slot dat de getuigen 2, 3 en 4 betrokken waren bij het uitvoeren van de transporten.

Het is niet alleen van belang vast te stellen of cliënt voor maart 1989 vermogen had, maar ook hoe groot dat vermogen was. [Getuige 1] heeft concreet verklaard over hoe lucratief de hashhandel van cliënt voor 1989 was en over het vermogen dat daarmee door cliënt voor 1989 was vergaard. Gaarne zou ik voornoemde getuigen met de verklaringen van [getuige 1] willen confronteren en hen vragen of hetgeen hij stelt ten aanzien van het vermogen van cliënt voor maart 1989, alsmede de financiële afspraken rond de transporten zoals uitgevoerd voor maart 1989, correct is. Gezien de, nogmaals, prominente rol van de getuigen binnen de organisatie van cliënt moeten de getuigen in staat worden geacht op deze vragen antwoord te kunnen geven. Meer in het bijzonder geldt voor de getuigen 1, 3 en 5 dat zij betrokken waren bij het tellen van geld, dan wel het wisselen van geld. Uiteraard zou ik hen willen vragen of de schattingen van [getuige 1] van het totaal gewisselde geld kloppen.

Voorts zou ik de getuigen willen confronteren met de verklaring van [getuige 1] dat door cliënt in de periode januari tot en met juni 1989 geen transporten werden uitgevoerd.

Getuige 4 is niet gehoord ten overstaan van het Hof te Amsterdam, ondanks het feit dat hij daartoe een aantal malen is opgeroepen. De verdediging is van mening dat de redenen die ten grondslag lagen aan het oproepen ter zitting door het Hof te Amsterdam nog onverkort gelden. Meer concreet kan de getuige verklaren over de verdiensten van cliënt voor maart 1989, alsmede over het aantal voor cliënt uitgevoerde hashtransporten na maart 1989. En met name ook hoeveel transporten hij voor eigen rekening heeft uitgevoerd.

Een verhoor voor het Hof te Amsterdam heeft niet plaatsgevonden omdat de laatstgenoemde getuige niet kwam opdagen. Inmiddels heb ik van cliënt vernomen dat de getuige zich niet meer aan zijn plicht tot het afleggen van een verklaring zal onttrekken.

[Getuige 1] heeft op 20 januari 2005 ten overstaan van de Rechter-Commissaris ook verklaard dat hij gehoord heeft dat cliënt af en toe geld wegzette. Onder andere bij getuige 6. [Getuige 1] denkt dat onder andere getuigen 1 en 5 daar meer over weten. Uiteraard zou ik de voornoemde getuigen willen confronteren met de verklaring van [getuige 1] en hen willen vragen of die verklaring klopt. En voorts of zij weten van wie dat geld was en hoe het geld was verkregen. Getuige 6 zal gezien haar relatie met client antwoord kunnen geven op deze vragen. Gezien de rol van de getuigen 1 en 5 binnen de organisatie van cliënt, en hun veelvuldige verblijf in de villa van cliënt mag worden verwacht dat ook zij op de hoogte zijn geweest van het wegzetten van geld door cliënt en ook antwoord kunnen geven op de overige vragen."

3.4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2005 houdt in als de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de betrokkene:

"Het is een complexe zaak. Ik ben in 1984 met hasj begonnen en sinds die tijd is er veel veranderd in de prijs. Nederland was een doorvoerplek.

Hilversum was het hasjcentrum. "Zeepjes" gingen van Marokko via Nederland naar Engeland en "plaatjes" van Marokko via Nederland naar Zweden. In het begin leverde een zeepje f. 3800,-- op en in 1991 was dat gedaald tot f 1.800,--. Nu is de prijs € 600,--. Ook is er sprake van directe handel.

Ik zat van 1975 tot 1984 in de bloemenhandel. Mijn bedrijf ging failliet en toen ben ik de hasjhandel in gegaan. Ik ben ook diverse malen opgepakt en heb straffen uitgezeten. Ik ga dan niet tegen de curator zeggen dat ik nog wat geld had verdiend met de hasjhandel. In 1985 was het faillissement uitgesproken. In die tijd werd er veel geld gewisseld. Er waren ook veel mensen betrokken bij de hasjhandel. Eind 1991 ben ik gestopt.

Ik heb contact gehad met [getuige 5]. Hij woont en werkt in België en toen ik hem vroeg om te getuigen vroeg hij € 1.000.000,--. Ik had twee koffers met f 10.000.000,-- bij anderen weggelegd. Mijn huis had f 1.800.000,-- gekost en ik heb f 600.000,-- uitgegeven aan de verbouwing."

3.5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"5. Beoordeling van de verzoeken van de verdediging

Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel in de weg staat aan het - in het kader van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast tussen het openbaar ministerie en de veroordeelde - bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik maken van de methode van vermogensvergelijking, omdat het gaat om een beredeneerde vermogensvergelijking die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen en veroordeelde de gelegenheid is geboden om tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van genoemde methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling.

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 juni 2005 heeft de raadsman van de veroordeelde, indien het hof besluit tot het hanteren van de methode van vermogensvergelijking, gepersisteerd bij de eerder gedane verzoeken om te horen als getuigen:

[getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7].

Niet is gepersisteerd bij eerder gedane verzoeken tot het horen van andere getuigen.

Het verzoek tot het horen van [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 6] wordt afgewezen reeds omdat zij in een eerder stadium van de procedure in de onderhavige zaak zijn gehoord, bij welk verhoor de verdediging in de gelegenheid is gesteld genoemde getuigen te ondervragen.

Het hof merkt hierbij op dat de getuigen zijn gehoord nadat de voorzitter van het Gerechtshof te Amsterdam op de terechtzitting van 15 december 2000 had opgemerkt dat het hof zich nog niet zal uitlaten over de vraag langs welke lijn(en) het onderzoek in de zaak zich zal bewegen en welke methode(n) ter vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal of zullen worden toegepast, doch vóór het tijdstip van 18 april 2001, waarop de voorzitter van het Gerechtshof te Amsterdam ter terechtzitting heeft meegedeeld dat voor het hof de vermogensvergelijking niet geschikt leek om een rol te kunnen vervullen in deze procedure. Derhalve had het op de weg van de verdediging gelegen bij die verhoren de

nodige vragen te stellen in verband met een mogelijke voordeelberekening door middel van vermogensvergelijking.

Het hof begrijpt deze verzoeken aldus, dat de hiervoor genoemde getuigen de stelling van de verdediging, ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 1], zouden kunnen bevestigen dat voorafgaand aan het tijdstip waarop het beginver-mogen moet worden vastgesteld, aanzienlijke geld-sommen in handen of in de omgeving van de veroordeelde zijn waargenomen, alsmede zouden kunnen verklaren over de omvang van de geldsommen. Het hof merkt daarover op dat het aannemelijk acht dat er in de betreffende periode veel geld dat in handen van de veroordeelde is geweest, is omgegaan, gewisseld en door derden bewaard. Een en ander zegt echter niets over het beginvermogen van de veroordeelde.

Het hof is van oordeel dat, nu zijdens de veroordeelde met betrekking tot de meergenoemde getuigen op geen enkele wijze is geconcretiseerd op welke grond en op welke wijze zij over de vorenbedoelde vermogenspositie van de veroordeelde zouden kunnen verklaren, het verzoek onvoldoende is onderbouwd. In het licht van het bovenstaande is het hof van oordeel dat veroordeelde door het niet horen van deze getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad.

Ter zake van het beginvermogen van veroordeelde neemt het hof overeenkomstig het Financieel rapport als uitgangspunt dat de veroordeelde voorafgaand aan de bovengenoemde periode geruime tijd in staat van faillissement heeft verkeerd, welk faillissement op 22 maart 1988 is opgeheven wegens gebrek aan baten. Op dat moment zijn de schulden van voor het faillissement derhalve herleefd, zodat in beginsel het vermogen van veroordeelde op dat moment negatief was. In de periode tussen 22 maart 1988 en 1 maart 1989 is van enig inkomen van veroordeelde uit het SFO niet gebleken; zijdens veroordeelde zijn ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof enig inkomen aannemelijk zou kunnen achten. Wel is aannemelijk geworden dat veroordeelde in het begin van de bovengenoemde periode in [plaats D] de aankoop en verbouwing van een landhuis heeft gefinancierd voor een bedrag van rond f 2.400.000,-. Hoewel er geen duidelijkheid is ontstaan over de vraag of dat geld tot het vermogen van veroordeelde behoorde, zal het hof er ten voordele van veroordeelde van uitgaan dat dat wel het geval was.

Dit bedrag zal dus als beginvermogen worden aangemerkt."

3.6.1. De afwijzing van het verzoek tot het horen van de zes getuigen berust mede op het - in de woorden van de toelichting op het middel: tweede - argument van het Hof dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd, "nu zijdens de veroordeelde met betrekking tot de meergenoemde getuigen op geen enkele wijze is geconcretiseerd op welke grond en op welke wijze zij over de vorenbedoelde vermogenspositie van de veroordeelde zouden kunnen verklaren", terwijl "ook overigens (...) de bovenstaande verzoeken van de verdediging betreffende het horen van getuigen, mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, onvoldoende gemotiveerd" zijn.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van hetgeen enerzijds door de verdediging is aangevoerd en anderzijds van de zijde van het Openbaar Ministerie is gesteld, niet onbegrijpelijk. Het is ook toereikend gemotiveerd.

Daarbij neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking.

3.6.2. Het Hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat in het kader van een redelijke bewijslastverdeling van de betrokkene mocht worden gevergd dat hij concreet en gemotiveerd zou aanvoeren dat en waarom de aannames en/of berekeningsmethoden die door het Openbaar Ministerie zijn gehanteerd ten aanzien van de omvang van het beginvermogen, naar zijn mening onjuist zijn. Dit uitgangspunt, waarin ligt besloten dat het Hof voorshands - in hoofdlijnen - is uitgegaan van de aannemelijkheid van de door het Openbaar Ministerie op grond van de financiële rapportage bij de schatting gehanteerde gegevens en berekeningswijzen, geeft tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 3.2.2 en 3.2.3 is vooropgesteld niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het in het licht van de stukken van het geding ook niet onbegrijpelijk is.

Het Hof heeft dus op het moment dat het verzoek tot het horen van de getuigen aan de orde was voorshands, behoudens tegenbewijs, aannemelijk geacht en aannemelijk kunnen achten dat het beginvermogen van de betrokkene op nihil moet worden gesteld, omdat het faillissement van de betrokkene op 22 maart 1988 bij gebrek aan baten was opgeheven en uit het financiële onderzoek niet is gebleken van nadien genoten inkomsten.

3.6.4. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat, zoals naar de stellingen van de verdediging de getuigen zouden kunnen verklaren, in de desbetreffende periode veel geld in handen van de betrokkene is geweest, is omgegaan, gewisseld en door derden bewaard. In dit opzicht achtte het Hof een verhoor van de getuigen derhalve kennelijk overbodig. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat dit een en ander niets zegt over het vermogen van de betrokkene op 1 maart 1989 en kennelijk ook in dit verband overwogen dat, mede in het licht van de door het Openbaar Ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde

financiële gegevens, op geen enkele wijze is geconcretiseerd dat en op grond waarvan de getuigen iets zouden kunnen verklaren over de vermogenspositie van de betrokkene op die datum. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de verdediging niet voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, zo zij door de af te leggen getuigenverklaringen aannemelijk zouden kunnen worden gemaakt, afbreuk zouden kunnen doen aan hetgeen het Hof voorshands omtrent het beginvermogen aannemelijk heeft geacht.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat van de zijde van de verdediging niet is aangevoerd dat haar stelling omtrent de grote omvang van het vóór maart 1989 uit de hasjhandel gevormde - doch door toedoen van de betrokkene voor de curator in het faillissement verborgen gehouden - (contante) vermogen van de betrokkene per 1 maart 1989 op enige wijze zou kunnen worden gestaafd door middel van boekhoudkundige bescheiden, bewijsstukken van de aankoop van de pandbrieven of andere verifieerbare financiële gegevens waaruit zou kunnen blijken welke specifieke vermogensbestanddelen daadwerkelijk als gerealiseerde opbrengsten uit de hasjhandel per die datum tot het eigen vermogen van de betrokkene moesten worden gerekend, terwijl evenmin is gesteld dat de getuigen wetenschap hadden van feitelijke gegevens aan de hand waarvan enigszins objectief controleerbaar inzicht zou kunnen worden verkregen in de

betekenis van de - door het Hof op zichzelf aannemelijk geachte - geldstromen voor de exacte vermogenspositie van de betrokkene zelf op 1 maart 1989.

3.7. Voor zover het middel zich richt tegen de afwijzingsgrond dat de verzoeken tot het horen van de zes getuigen onvoldoende zijn onderbouwd, is het derhalve tevergeefs voorgesteld.

Nu deze grond het oordeel van het Hof zelfstandig kan dragen, behoeven de overige klachten van het middel, die betrekking hebben op hetgeen het Hof voor het overige ten grondslag heeft gelegd aan die afwijzing, bij gebrek aan belang geen behandeling.

4.3. Uit het samenstel van overgangsbepalingen met betrekking tot de Wet aanpassing ontnemingswetgeving, die in werking is getreden op 1 september 2003, volgt onder meer dat de rechter in op of na 1 september 2003 gewezen vonnissen of arresten waarbij hij de bedoelde betalingsverplichting oplegt, geen voorziening dient op te nemen voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt. In dat geval heeft het openbaar ministerie de bevoegdheid de tenuitvoerlegging van lijfsdwang op de voet van art. 577c, eerste lid, Sv te vorderen, indien volledige betaling achterwege blijft en volledig verhaal niet mogelijk is gebleken (vgl. HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 573).

Art. 577c Sv, dat als bepaling van formeel recht wordt beheerst door art. 1 Sv, heeft in beginsel onmiddellijke werking en is op de onderhavige ontnemingsprocedure van toepassing, tenzij het overgangsrecht daarop een uitzondering maakt. In een uitzondering voor zaken waarin een betalingsverplichting is opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die zijn gepleegd vóór 1 maart 1993, zoals te dezen het geval is, is in de tekst van de overgangsbepalingen niet voorzien. Ook de wetsgeschiedenis biedt daarvoor geen aanknopingspunt.

4.4. Het vervallen van de vervangende hechtenis met ingang van 1 september 2003 moet worden aangemerkt als verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Het na 1 september 2003 geldende recht moet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien het bevel tot toepassing van vervangende hechtenis niet meer kan worden gegeven. Aan art. 1 Sr kan dus niet, zoals het middel wil, worden ontleend dat de regeling van de vervangende hechtenis zoals deze voordien gold, moet worden toegepast.

Ook art. 7 EVRM vergt, anders dan het middel beoogt, niet dat het vóór 1 maart 1993 geldende recht van toepassing is gebleven. Ingevolge art. 7, eerste lid, tweede volzin, EVRM mag geen zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Het niet opleggen van vervangende hechtenis kan in ieder geval niet in strijd komen met deze bepaling.

4.5. Het voorgaande brengt mee dat het Hof in de bestreden uitspraak terecht geen voorziening heeft opgenomen voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde ontnemingsbedrag volgt. Met dat oordeel kan hier worden volstaan, nu de toepassing van lijfsdwang eerst aan de orde komt ingeval op de voet van art. 577c Sv een vordering tot verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang is ingesteld. Of deze lijfsdwang als 'straf' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, kan thans in het midden blijven.

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.