Hoge Raad, 10-08-2007, AZ4845, 42425

Conclusie PG

In 2002 heeft de voormalige werkgever van belanghebbende de kantonrechter verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden. De veranderingen in omstandigheden zouden in de eerste plaats bestaan uit wanprestatie door belanghebbende. Subsidiair heeft de werkgever aangevoerd dat bedrijfseconomische redenen ontbinding van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk maken en uiterst subsidiair dat de arbeidsverhouding duurzaam verstoord is. Belanghebbende voelde zich genoodzaakt hiertegen verweer te voeren, aangezien hij bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie het recht op een contractueel overeengekomen ontslagvergoeding en het recht op een werkloosheidsuitkering zou kunnen verspelen. De kosten van het verweer bedroegen in 2002 € 2.818. Deze kosten waren onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 aftrekbaar op grond van artikel 35. Onder de Wet inkomstenbelasting 2001 bestaat die mogelijkheid niet meer. Wel kunnen de kosten belastingvrij worden vergoed op grond van artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in verbinding met de Wet op de loonbelasting 1964.

In zijn arrest van 8 juli 2005, nr. 39 870, BNB 2005/310, overweegt de Hoge Raad dat de wetgever bij zijn keuze om enerzijds in de nieuwe Wet inkomstenbelasting 2001 aan werknemers die hun arbeidskosten niet van hun werkgever vergoed krijgen niet meer de mogelijkheid te bieden hun werkelijke ter verwerving van hun inkomsten uit dienstbetrekking gemaakte kosten op hun inkomsten in aftrek te brengen, en anderzijds de vrijstelling voor vergoedingen van bepaalde arbeidskosten te handhaven in redelijkheid belang heeft kunnen hechten aan de conflictgevoeligheid van aftrek van werkelijke arbeidskosten en de daardoor opgeroepen uitvoeringsproblemen en de wens om een verzwaring van de lastendruk op arbeid te voorkomen die zou worden opgeroepen door het vervallen van de vrijstelling in de Wet op de loonbelasting 1964 voor kostenvergoedingen en de daarmee samenhangende uitvoeringsproblemen. Volgens de Hoge Raad moet bij een en ander in aanmerking worden genomen dat aan het verschil in behandeling mede een verschil in arbeidsvoorwaarden ten grondslag ligt. De wetgever heeft in redelijkheid het uitgangspunt mogen hanteren dat het op de weg van werkgevers ligt om de noodzakelijke door hun werknemers in verband met hun dienstbetrekking te maken kosten te vergoeden. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat de wetgever zonder overschrijding van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid heeft kunnen menen dat, voorzover hier al sprake is van gelijke gevallen, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om enerzijds aftrek van de werkelijke beroepskosten af te schaffen en anderzijds de vrijstelling voor vergoedingen van bepaalde arbeidskosten te handhaven.

Voor de onderhavige zaak, alsmede voor de zaken met nummers 41.000, 41.486, 42.261 en 42.527 is een bijlage opgesteld, waarin ik inga op de vraag of de leer van BNB 2005/310 onverkort geldt voor kosten van rechtsbijstand bij een arbeidsconflict.

In de bijlage kom ik tot de conclusie dat kosten van rechtsbijstand die een werknemer maakt in verband met zijn ontslag of een conflict met zijn werkgever, althans de kosten van de advocaat en dus niet bijkomende kosten als telefoonkosten, porti, reiskosten en dergelijke, niet conflictgevoelig zijn. De zakelijkheid van de kosten is niet in geding, de omvang van de kosten is makkelijk vast te stellen en het gaat om een kostenpost die relatief niet vaak voorkomt, maar per werknemer omvangrijk is. Aftrek van deze kosten leidt mijns inziens dan ook niet tot noemenswaardige uitvoeringsproblemen.

Voorts kom ik in de bijlage tot de conclusie dat het niet op de weg van de ("moderne") werkgever ligt om de kosten van rechtsbijstand bij ontslag, of bij welk arbeidsconflict dan ook, te vergoeden. Het is mijns inziens niet reëel om te veronderstellen dat de werkgever de kosten van rechtsbijstand die een werknemer maakt in verband met een proces waarin diezelfde werkgever als wederpartij optreedt, zal vergoeden. De opmerking van de regering - naar aanleiding van de vraag van leden van de Eerste en de Tweede Kamer of er geen uitzondering zou moeten worden gemaakt voor kosten van rechtsbijstand die de werknemer maakt in verband met zijn ontslag - dat, als de werknemer het geding wint, de kosten vaak feitelijk niet door hem worden gedragen, ziet ten eerste voorbij aan werknemers die het geding verliezen en zonder meer hun eigen kosten van rechtsbijstand zullen moeten dragen en mogelijk ook die van de wederpartij en ziet ten tweede eraan voorbij dat de door de kantonrechter gelaste vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de regel ruim lager uitvalt dan de werkelijke kosten van rechtsbijstand en dat de werknemer die het arbeidsconflict wint dus toch een groot deel van de kosten van rechtsbijstand zelf moet dragen.

Een en ander voert mij tot de slotsom dat het de fiscale wetgever niet past om enerzijds een belastingvrijdom voor de vergoeding van dergelijke kosten toe te laten en anderzijds de aftrek van de kosten uit te sluiten. Zijn keuze is van redelijke grond ontbloot; de Wet inkomstenbelasting 2001 discrimineert de werknemer die deze kosten heeft.

Ten slotte concludeer ik in de bijlage dat het de Hoge Raad in onze staatsrechtelijke verhoudingen past om, indien hij van oordeel is dat de wetgeving op dit punt in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, de keuze uit de wijzen van reparatie van de ondeugdelijke wetgeving over te laten aan de wetgever.