Hoge Raad, 09-02-2007, AZ8041, 43203

gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 maart 2006, nr. BK-04/01753, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de dividendbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Naheffingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1. Voor het Hof heeft belanghebbende een aanbod gedaan tot het leveren van getuigenbewijs. Dit bewijsaanbod betrof de stelling van belanghebbende dat H (hierna: H) in de periode dat de onderhandelingen werden gevoerd over de overname van de aandelen in A Holding B.V. en het merk A "verschillende berekeningen heeft gemaakt over waardering en waarde van zowel de aandelen als het merk", welke berekeningen evenwel H noch belanghebbende had kunnen terugvinden. Volgens het bewijsaanbod was H "bereid onder ede te verklaren dat hij deze berekeningen heeft gemaakt."

3.1.2. Het Hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd en daarvoor redengevend geoordeeld dat H in zijn positie van bestuurder van belanghebbende niet als getuige kan worden gehoord.

3.1.3. Middel I voert aan dat H geen bestuurder van belanghebbende was. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat deze stelling juist is. Middel I is derhalve in zoverre gegrond.

3.1.4. Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft - in zijn opvatting ten overvloede - geoordeeld dat het geen reden heeft aan te nemen dat de hiervoor genoemde berekeningen niet zijn gemaakt. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het van de juistheid van het te bewijzen aangeboden feit is uitgegaan. Zulks vormt een voldoende dragende grond voor het passeren van het bewijsaanbod. Anders dan het middel mogelijk nog bedoelt te betogen, behoefde het Hof het bewijsaanbod niet ruimer uit te leggen dan volgens zijn hiervoor in 3.1.1 weergegeven bewoordingen. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling.

3.2. De middelen II, V en VI kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.1. Naar 's Hofs oordeel is D N.V. (hierna: D) tot een bedrag van ƒ 2.500.000 bevoordeeld door de aankoop door belanghebbendes dochtermaatschappij A Holding B.V. van het merk A tegen een koopsom van ƒ 3.000.000, welk voordeel geacht wordt door de in België wonende C - enig aandeelhouder van zowel belanghebbende als D - te zijn genoten.

3.3.2. Middel III is gericht tegen de door het Hof aan dit oordeel verbonden gevolgtrekking dat ter zake van evenbedoeld voordeel Nederlandse dividendbelasting mag worden geheven. Het middel berust op de opvatting dat meerbedoeld voordeel door C niet daadwerkelijk is genoten en daarom niet valt onder artikel 10 van het Belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag), en het verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003, nr. 37651, BNB 2003/379. Die opvatting is onjuist. Anders dan het geval is bij het krachtens wetsfictie in aanmerking te nemen loon waarvan sprake was in het zojuist genoemde arrest, gaat het hier om een daadwerkelijk genoten voordeel. Het voor D uit de hiervoor in 3.2.1 vermelde transactie voortvloeiende voordeel moet vanwege de aandeelhoudersrelatie van C met enerzijds belanghebbende en haar dochtermaatschappij A Holding B.V. en anderzijds D worden aangemerkt als een reële, zij het vermomde, dividenduitkering van (A Holding B.V. aan belanghebbende en van) belanghebbende aan C en een, gelijktijdig gedane, informele kapitaalstorting van C in D (vgl. HR 19 april 2000, nr. 35268, BNB 2000/196). Hierop stuit het middel af.

3.4.1. Voorzover middel IV verdedigt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de brutering van de vermomde dividenduitkering en de berekening van de verschuldigde belasting moeten plaatsvinden tegen 15 percent, wordt het terecht voorgesteld. Ingevolge het hier van toepassing zijnde artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag mag de in Nederland geheven belasting immers niet hoger zijn dan 15 percent van het bruto bedrag van de dividenden. Het middel behoeft verder geen behandeling.

3.4.2. Het zojuist overwogene brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aan dividendbelasting is verschuldigd 15 percent van (100/85 x ƒ 2.500.000) ofwel ƒ 441.176 (€ 200.196,94).

4. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2007.