Hoge Raad, 10-04-2007, BA4199, CPG 42863

Conclusie PG

Belanghebbende verkoopt in 1996 zijn 30%-belang in een deelneming. In verband met de verkoop zijn aan belanghebbende diensten verricht, voor welke diensten BTW in rekening is gebracht. In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van deze voorbelasting. Gerechtshof te 's-Gravenhage beantwoordt deze vraag bevestigend. Het Hof leidt uit de arresten BNB 2003/197 en BNB 2004/363 van de Hoge Raad af dat (a) de verkoop van aandelen geen economische activiteit is en (b) dat de voorbelasting in aftrek kan komen in het geval de verkoop samenhangt met het ondernemerschap van de verkoper, hetgeen in casu naar het oordeel van het Hof het geval is.

De bijlage bij de conclusie van A-G Overgaauw bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel komt aan de orde de stand van zaken in het algemeen met betrekking tot het recht op aftrek van voorbelasting ter zake van verkoopkosten van deelnemingen. De A-G concludeert dat de arresten van de Hoge Raad te verenigen zijn met de jurisprudentie van het HvJ EG. De verkoop van een deelneming is weliswaar geen economische activiteit, maar, omdat in het geval van een bemoeihoudster de deelneming eerder aangekocht en gehouden is met het oog op de zeggenschap waardoor moeien mogelijk is, kunnen de verkoopkosten aangemerkt worden als algemene kosten en is de daarop drukkende voorbelasting pro-rata aftrekbaar. Verder concludeert de A-G dat de recente jurisprudentie van het HvJ EG niet noopt tot een koerswijziging of tot het stellen van prejudiciële vragen. Er is hem bovendien geen expliciet van de Hoge Raad afwijkende jurisprudentie van de hoogste rechter van een andere lidstaat bekend. In het tweede deel van de bijlage wordt ingegaan op de vraag of ook in het geval van de verkoop van een minderheidsdeelneming de voorbelasting op verkoopkosten in aftrek kan komen.

De A-G concludeert dat het middel van de Staatssecretaris, dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in casu de voorbelasting in aftrek kan komen althans dat de gronden de beslissing niet kunnen dragen, faalt. Het oordeel van het Hof is in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad en, zoals in de bijlage aangegeven, ook in het geval van de verkoop van een minderheidsdeelneming is aftrek van voorbelasting mogelijk mits de deelneming een wezenlijke functie vervulde in de onderneming van de verkoper. Het oordeel van het Hof dat in casu de verkoop samenhangt met het ondernemerschap van belanghebbende is niet onvoldoende gemotiveerd. Het is evenmin onbegrijpelijk gelet op de feiten, zoals dat geen van de andere aandeelhouders een groter belang had dan het belang van belanghebbende, dat belanghebbende tegen vergoeding managementwerkzaamheden verrichtte ten behoeve van de deelneming, dat belanghebbende lid was van de Management Board en dat na de verkoop van de aandelen zowel het verrichten van de managementwerkzaamheden is beëindigd als belanghebbende is teruggetreden uit de Management Board.