Hoge Raad, 04-05-2007, BA4309, 42666

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 september 2005, nr. BK-03/03311, betreffende na te melden beschikking als bedoeld in artikel 49, lid 1, van de Invorderingwet 1990.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende drijft een bloemenkwekerij. In de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 hebben personen met de Poolse nationaliteit (hierna: de Polen) voor belanghebbende werkzaamheden verricht. Belanghebbende sloot daartoe contracten met de zich jegens hem als vennootschap onder firma presenterende B v.o.f. (hierna: B). In die contracten werden de te verrichten werkzaamheden omschreven, alsmede de periode waarin de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd en de daarvoor te betalen vergoeding. Het contract werd namens B getekend door A. De Polen ontvingen de vergoedingen voor de door hen verrichte werkzaamheden steeds van A.

3.1.2. Volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel verricht B activiteiten en diensten in voornamelijk de agrarische sector. Vanaf de oprichting op 18 augustus 1995 tot 15 maart 2002 hebben in totaal 228 Polen als vennoot van B in het handelsregister ingeschreven gestaan. Daarnaast was D B.V. i.o., waarvan A de enige functionaris was, tot 1 januari 2000 als vennoot ingeschreven; de vennootschap is nooit opgericht. Vanaf 1 maart 2000 is F B.V., waarvan A directeur en enig aandeelhouder was, gevolmachtigde van B; op 17 april 2004 is deze vennootschap failliet verklaard.

3.1.3. De belastingdienst is eind 2000 een onderzoek gestart naar onder meer A en de hiervoor genoemde vennootschappen. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn aan A naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen en in de omzetbelasting opgelegd. Tegen die naheffingsaanslagen zijn geen rechtsmiddelen aangewend, waardoor zij onherroepelijk zijn komen vast te staan. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking op de voet van artikel 34, lid 1, dan wel artikel 35 van de Wet aansprakelijk gesteld voor een deel van de onbetaald gebleven belastingschulden van A.

3.2.1. Het Hof heeft in onderdeel 6.3 van zijn uitspraak op grond van een aantal onweersproken dan wel aannemelijk gemaakte stellingen van de Ontvanger geoordeeld dat de Polen hun werkzaamheden hebben verricht op basis van individuele afspraken tussen de Polen en A, waarbij de Polen bereid waren tegen betaling gedurende zekere tijd door A aan hen opgedragen werkzaamheden te verrichten. De Polen moeten derhalve, aldus het Hof, worden aangemerkt als werknemers van A. In dit verband is het Hof voorbijgegaan aan het volgende aanbod van belanghebbende tot het leveren van tegenbewijs (pagina 10 van het beroepschrift voor het Hof):

"Onder betwisting dat op hem een bewijslast rust, biedt X aan hem (de Hoge Raad leest: zijn) stellingen te bewijzen, met alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, met name de volgende stellingen, door onder meer na te noemen getuigen (of deskundigen), die kunnen verklaren als volgt:

1) X, zijn boekhouder, de Polen die hebben gewerkt bij X,

i) De Polen (welke werkten bij X) waren vennoot in B VOF, zij waren allen globaal gelijkgerechtigd; zij deelden in de winst en het verlies, zij zijn aansprakelijk ex artikel 18 K"

3.2.2. Het Hof heeft dit aanbod mede gepasseerd op de grond dat het ziet op een niet voor bewijslevering vatbaar zijnde kwalificatie van feiten. Middel 2, dat hierover klaagt, is terecht voorgesteld. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, valt niet in te zien dat de stellingen van belanghebbende dat de Polen "allen globaal gelijkgerechtigd" waren en "zij deelden in de winst en het verlies" zien op de kwalificatie van feiten. Het betreft hier feiten die wel voor bewijslevering vatbaar zijn en tevens van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of, zoals het Hof heeft geoordeeld, met betrekking tot B sprake is van schijnhandelingen.

3.3. 's Hofs uitspraak kan gelet op het zojuist overwogene niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. De hierin aan de orde gestelde vragen kunnen na verwijzing zo nodig nog aan de orde komen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2007.