Hoge Raad, 08-08-2008, BD9482, 42946

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2005, nr. P 05/00069, betreffende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. A Holding B.V. (hierna: Holding) bezat in 1999 86 percent van de aandelen in belanghebbende.

3.1.2. Op 15 januari 1999 heeft Holding alle aandelen in B B.V. (hierna: B) gekocht voor ƒ 24.000.000. Op dezelfde dag heeft Holding alle aandelen in B overgedragen aan belanghebbende tegen een koopsom van ƒ 4.710.000, die is gebaseerd op de nettovermogenswaarde van B per 31 december 1998 zoals deze uit de jaarrekening over 1998 bleek.

3.1.3. Op 1 februari 1999 heeft Holding alle aandelen in C B.V. (hierna: C) gekocht voor ƒ 40.000.000. Op dezelfde dag heeft Holding alle aandelen in C overgedragen aan belanghebbende tegen een koopsom van ƒ 3.790.346, die is gebaseerd op de nettovermogenswaarde van C per 31 december 1998 zoals deze uit de jaarrekening over 1998 bleek.

3.1.4. Op 15 maart 1999 heeft Holding alle aandelen in D Holding B.V. (hierna: D) gekocht voor ƒ 24.000.000. Op dezelfde dag heeft Holding alle aandelen in D overgedragen aan belanghebbende tegen een koopsom van ƒ 670.695, die is gebaseerd op de nettovermogenswaarde van C per 31 december 1998 zoals deze uit de jaarrekening over 1998 bleek.

3.1.5. De door Holding betaalde koopprijzen van de aandelen in B, C en D zouden volgens de koopakten kunnen worden verhoogd tot in totaal maximaal ƒ 99.966.631, afhankelijk van de solvabiliteit en de koers/winstverhouding van die vennootschappen zoals die zouden blijken bij de beoogde beursgang van belanghebbende vóór eind 1999. De beursgang is niet doorgegaan.

3.1.6. De verkoopprijzen bij de verkoop van de drie deelnemingen door Holding aan belanghebbende zijn vastgesteld op de nettovermogenswaarde om de door Holding bij de koop van de deelnemingen betaalde goodwill niet tot uitdrukking te hoeven brengen, zulks in verband met de voorgenomen beursgang.

3.2. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil, primair of belanghebbende een beroep kan doen op de vrijstelling van kapitaalsbelasting als bedoeld in artikel 37, lid 1, letter a, in verbinding met artikel 37, lid 2, aanhef en letter a of letter b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst tot en met 2005; hierna: de Wet), en subsidiair of sprake is van partiële dwaling als bedoeld in artikel 6:228, lid 1, BW, met als gevolg dat de overeenkomsten van koop en verkoop geacht worden nooit tot stand te zijn gekomen voor zover daarin een met kapitaalsbelasting belaste verkrijging is begrepen.

3.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de vrijstellingen van artikel 37, lid 2, letters a en b, van de Wet naar de letter niet van toepassing zijn, nu belanghebbende de aandelen in B, C en D (hierna ook: de deelnemingen) niet heeft verworven tegen toekenning van aandelen, maar tegen bij overeenkomsten van koop en verkoop door Holding als de verkoopster van belanghebbende als koopster bedongen prijzen.

3.3.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het verschil tussen de - tussen partijen vaststaande - waarde van de deelnemingen ten tijde van de overeenkomsten van koop en verkoop van ƒ 88.000.000 en de van belanghebbende bedongen koopprijzen te kenschetsen is als een 'informele kapitaalstorting'. Daarop is artikel 34, aanhef en letter d, van de Wet van toepassing, zodat - aldus het Hof - kapitaalsbelasting verschuldigd is. Volgens het Hof verdraagt belanghebbendes stelling dat de informele kapitaalstorting naar de ratio van de bedrijfs- dan wel de aandelenfusievrijstelling moet worden vrijgesteld van kapitaalsbelasting, zich niet met de duidelijke tekst van artikel 34, aanhef en letter d, en artikel 37, lid 2, letters a en b, van de Wet. Uit de uitlatingen van de Staatssecretaris van Financiën gedaan tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en interne reorganisaties), waarop belanghebbende zich heeft beroepen, kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om vrijstelling van kapitaalsbelasting te verlenen in geval van overeenkomsten als de onderhavige, die niet gepaard zijn gegaan met de uitreiking van aandelen of het boeken van agio, aldus nog steeds het Hof.

3.3.3. De subsidiaire stelling van belanghebbende is eveneens door het Hof verworpen. Naar 's Hofs oordeel valt niet in te zien dat de bij het sluiten van de koop- en verkoopovereenkomsten betrokken partijen hebben gedwaald, anders dan dat zij veronderstelden dat aan de koop en verkoop andere fiscale gevolgen waren verbonden dan rechtens juist is. Het enkele dwalen in de fiscale gevolgen van een overeenkomst brengt, aldus het Hof, niet mee dat die gevolgen buiten toepassing kunnen blijven. Aan een vaststellingsovereenkomst, ondertekend op 19 april 2005, waarin de bij de koop en verkoop betrokken partijen zijn overeengekomen dat zij de koopovereenkomsten vernietigen, doch slechts zodanig dat daarmee de plicht tot betaling van kapitaalsbelasting komt te vervallen en dat zij daartoe in nader overleg treden teneinde de vernietigde bepalingen te vervangen door bepalingen die ertoe zullen leiden dat overeenkomsten tot stand komen met zodanige rechtsgevolgen dat geen kapitaalsbelasting verschuldigd is, een en ander onder de opschortende voorwaarde dat het Hof de primaire stelling van belanghebbende verwerpt, kan volgens het Hof niet het gevolg worden verbonden dat de rechtens juiste heffing van kapitaalbelasting op grond van de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomsten van koop en verkoop achterwege blijft.

3.4.1. Middel 1 bestrijdt 's Hofs oordeel dat de aandelen- en de bedrijfsfusievrijstelling in het onderhavige geval niet van toepassing zijn, nu belanghebbende de aandelen in B, C en D niet heeft verworven tegen toekenning van aandelen, maar bij overeenkomsten van koop en verkoop. Het middel betoogt dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving indien de vrijstellingen niet worden verleend in gevallen als het onderhavige, waarin de transactie niet gepaard gaat met de uitreiking van aandelen of het boeken van agio.

3.4.2. In dit geval is niet voldaan aan de voorwaarden voor vrijstelling genoemd in artikel 37, lid 2, aanhef en letter a of letter b, in samenhang met lid 3, van de Wet, omdat belanghebbende in verband met de verkrijging van de aandelen in B, C en D een niet symbolisch bedrag in geld heeft betaald en terzake geen eigen aandelen heeft toegekend. Door dit laatste kan niet worden voldaan - ook niet met in achtneming van het bepaalde in artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn - aan de voorwaarde dat de bijbetaling in geld ten hoogste tien percent mag bedragen van de nominale waarde van de toegekende aandelen. Kennelijk heeft de wetgever in navolging van de richtlijngever de eis van toekenning van aandelen enigszins willen versoepelen. Vanuit dit doel bezien kan een geval als dat van belanghebbende niet op een lijn worden gesteld met de door de wetgever geregelde gevallen. Derhalve kan te dezen geen schending van een verdragsrechtelijk discriminatieverbod aanwezig worden geoordeeld.

3.5. Middel 2 betoogt dat belanghebbende aan de hiervoor onder 3.3.2 bedoelde, door het Hof in punt 5.3 van zijn uitspraak weergegeven uitlatingen van de Staatssecretaris van Financiën "het vertrouwen mocht ontlenen dat de inspecteur in het kader van de uitvoering van de betreffende wetgeving de vrijstelling ook zou toepassen op de onderhavige transacties". Het middel faalt, reeds omdat het hierbij gaat om uitlatingen, gedaan in het kader van de behandeling van een wetsvoorstel, waarbij genoemde staatssecretaris optrad als medewetgever en niet als uitvoerder van de belastingwet (vgl. HR 7 juli 1993, nr. 28448, BNB 1993/336).

3.6. Middel 3 keert zich tegen 's Hofs hiervoor onder 3.3.3 weergegeven oordeel. Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet blijkt dat is vastgesteld of aangevoerd dat de door belanghebbende gestelde dwaling heeft geleid tot vernietiging van de desbetreffende overeenkomsten.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2008.