Hoge Raad, 05-12-2008, BG5990, 44023

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 april 2007, nr. 05/00598, betreffende een aan X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Het eerste geding in cassatie

3. Het tweede geding in cassatie

4. Beoordeling van het middel

4.1. De Hoge Raad heeft in zijn onder 2 vermelde arrest van 16 december 2005 geoordeeld dat zonder nadere motivering, welke ontbrak in de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 10 september 2004, de door dat hof aan de in geding zijnde rulings gegeven uitleg, inhoudende dat beleggingen als de onderhavige - die onderhevig zijn aan het risico dat de debiteur insolvent blijkt te zijn - onder de in 1997 gegeven ruling vallen, onbegrijpelijk is.

4.2. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft het Hof geoordeeld dat het hiervoor vermelde oordeel van de Hoge Raad meebrengt dat onder 'beleggingen' als bedoeld in de ruling slechts zijn te verstaan beleggingen welke niet of nagenoeg niet onderhevig zijn aan debiteurenrisico's, zoals bankdeposito's en dergelijke. Nu de onderhavige lening, gelijk tussen partijen vaststaat, behept was met een substantieel debiteurenrisico, kan zij volgens het Hof niet in aanmerking worden genomen als 'belegging' in de zin van de rulings. Hetgeen de Inspecteur in de procedure na cassatie voor het Hof heeft gesteld, biedt volgens het Hof onvoldoende grond voor de door hem bepleite uitlegging van de rulings.

4.3. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof de verwijzingsopdracht te beperkt heeft opgevat door zonder nader onderzoek te concluderen dat een lening met een substantieel debiteurenrisico als de onderhavige niet als belegging in de zin van de rulings kan gelden, slaagt het. Voor de beantwoording van de vraag op welk soort beleggingen de ruling van 1997 betrekking heeft, komt aan méér omstandigheden betekenis toe dan hetzij de omstandigheid dat de tekst van de ruling beleggingen waaraan een debiteurenrisico kleeft, insluit, hetzij de omstandigheid dat een marge van 1/16% zoals overeengekomen bij die ruling, niet geacht kan worden mede een vergoeding te vormen voor het lopen van een substantieel debiteurenrisico. Zo sluit laatstbedoelde omstandigheid een uitleg volgens welke ook aan debiteurenrisico onderhevige leningen aan derden onder de ruling vallen, niet uit indien de ruling op grond van een vast te stellen gemeenschappelijke bedoeling van partijen of, bij gebreke van de mogelijkheid van zodanige vaststelling, op grond van een zelfstandige uitleg door de verwijzingsrechter aan de hand van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zo wordt opgevat dat - ongeacht het werkelijke resultaat dat belanghebbende met beleggingen zou gaan behalen en ongeacht de in werkelijkheid bestaande (on)mogelijkheid tot afwenteling van eventuele beleggingsverliezen op andere concernvennootschappen - zowel bij het doorlenen van gelden binnen het concern als bij uitleningen aan derden het debiteurenrisico niet op belanghebbende zou behoren te drukken en dat om die reden dit risico in de overeen te komen marge geen uitdrukking behoefde te vinden. Voor de vaststelling van de inhoud van de ruling kan mede van belang zijn of en zo ja in welke zin partijen zich vervolgens eendrachtig hebben opgesteld met betrekking tot de fiscale verwerking van positieve resultaten op niet van debiteurenrisico gespeende beleggingen, die uitgingen boven een winstmarge van 1/16%. Nu het Hof in zijn uitspraak geen blijk ervan heeft gegeven de inhoud van de ruling zelf nader te hebben onderzocht, is in het licht van de verwijzingsopdracht deze uitspraak onvoldoende gemotiveerd. 's Hofs uitspraak kan daarom niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

5. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2008.