Hoge Raad, 15-05-2009, BB0626, 43561

nr. 43.561

15 mei 2009

Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 maart 2001. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 18 januari 2002 afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Op 28 juni 2007 heeft de Advocaat-Generaal W. de Wit geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd reisbureau, zonder vaste inrichting in Nederland. Zij is in Duitsland onderworpen aan een wettelijk btw-regime dat overeenstemt met artikel 26 van de Zesde richtlijn. Belanghebbende biedt - als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) - onder meer zogeheten pakketreizen (geheel verzorgde reizen tegen één prijs) naar Nederland aan (hierna: de reizen). Zij verzorgt in dat kader jegens haar klanten op eigen naam en voor eigen rekening het vervoer van de reizigers, alsmede overnachtingen, vertier, voedsel en drank, enz. Belanghebbende koopt dit een en ander onder meer in bij in Nederland gevestigde ondernemers, die haar omzetbelasting in rekening brengen. Bij het onderwerpelijke verzoek heeft zij deze - in het eerste kwartaal 2001 in rekening gebrachte - omzetbelasting teruggevraagd op de voet van artikel 33, lid 3, van de Wet.

3.3.1. Voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot het door belanghebbende verzorgen van een pakketreis sprake is van het verrichten van één enkele dienst, is er geen reden thans anders te oordelen dan is gedaan in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992, nr. 28212, BNB 1993/25, rechtsoverweging 3.4. De handelingen van belanghebbende met betrekking tot de door haar verzorgde pakketreizen moeten worden beschouwd als het verrichten van telkenmale één dienst in de zin van artikel 4, lid 1, van de Wet door belanghebbende aan de klant met wie zij te dier zake op eigen naam en voor eigen rekening een overeenkomst sluit. Dit resultaat is in overeenstemming met artikel 26, lid 2, eerste volzin, van de Zesde richtlijn.

Ingevolge artikel 6, lid 1, van de Wet is de plaats waar belanghebbende bedoelde dienst verricht, de plaats waar zij is gevestigd, derhalve Z, Duitsland. Dat deze dienst op grond van deze bepaling niet in Nederland wordt belast, strookt met artikel 26, lid 2, tweede volzin, van de Zesde richtlijn.

3.3.2. De wettelijke bepalingen verbinden in het algemeen aan het recht op aftrek geen voorwaarden met betrekking tot de plaats van vestiging van de ondernemer en evenmin met betrekking tot de plaats waar de prestaties van de ondernemer worden verricht. Het recht op aftrek komt derhalve in beginsel elke ondernemer toe, ongeacht de plaats waar hij woont of is gevestigd en ongeacht de plaats waar hij zijn prestaties verricht of geacht wordt te verrichten (vgl. HR 15 december 2006,

nr. 41344, BNB 2007/96), en ongeacht of omzetbelasting verschuldigd is waarop de in aftrek te brengen belasting in mindering kan worden gebracht. Ingeval de voor aftrek in aanmerking komende belasting meer bedraagt dan de in het tijdvak verschuldigd geworden belasting, wordt het verschil aan de ondernemer op verzoek terugbetaald (artikel 17 in verbinding met artikel 33 van de Wet). De Wet kent met betrekking tot het recht op aftrek niet de (bijzondere) beperking neergelegd in artikel 26, lid 4, van de Zesde richtlijn, te weten dat een reisbureau geen recht op aftrek toekomt van de bedragen aan omzetbelasting die hem worden aangerekend door andere belastingplichtigen voor door hem verrichte handelingen met het oog op de totstandkoming van een reis die de reizigers rechtstreeks ten goede komen. Aan belanghebbende kan niet worden tegengeworpen dat Nederland in gebreke is gebleven deze regeling te implementeren in de Wet.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,

gelast dat aan belanghebbende een bedrag van ƒ 29.165 (€ 13.234,50) aan omzetbelasting wordt terugbetaald,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 232, derhalve in totaal € 654,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.