Hoge Raad, 06-02-2009, BD1035, 43997

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 maart 2007, nr. BK-02/00257, betreffende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht en gevestigd in Nederland. Blijkens een notariële akte van 5 juni 2000 heeft belanghebbende voor € 386.146.092 aandelen in haar kapitaal van elk nominaal € 1 uitgegeven aan achtereenvolgens (1) de naar Turks recht opgerichte en in Turkije gevestigde vennootschap B Holding A.S. (hierna: B Holding), te weten 48.939.914 stuks; (2) de naar Turks recht opgerichte en in Turkije gevestigde vennootschap C A.S. (hierna: C), te weten 75.090.128 stuks; (3) de naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte vennootschap D N.V. (hierna: D) te T, Nederlandse Antillen, te weten 29.278.970 stuks; (4) de naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschap E Holding B.V. (hierna: E), te weten 136.390.557 stuks; en (5) de naar Turks recht opgerichte en in Turkije gevestigde vennootschap A A.S. (hierna: A), te weten 96.446.523 stuks. Belanghebbende heeft de op deze aandelen te storten geldbedragen van elk der vennootschappen ontvangen.

3.1.2. Blijkens een tot de gedingstukken behorende schriftelijke overeenkomst "X B.V. Shareholders Agreement" van 12 januari 2000 zijn E, B Holding, C en A overeengekomen "to be partners in X B.V. (...) and to develop more efficiently some of the businesses of the parties in the telecommunications and information technologies sectors". Voorts blijkt uit die overeenkomst dat het doel van belanghebbende was "to act as a holding company and participate in the capital of the companies engaged in the import, manufacturing, distribution, marketing, sale, export and development of products and rendering of services in or otherwise related to the telecommunication or information technologies sectors".

3.1.3. Voorts bepaalt de hiervoor in 3.1.2 genoemde overeenkomst: "At the latest within three months following the execution of this Agreement, the shares owned by the parties (...) shall be transferred to the Company". Het betrof door B Holding en A over te dragen (meerderheids)deelnemingen waarvan enkele een belang van bijna 100 percent betroffen. Alle vennootschappen waarin aldus door belanghebbende een belang werd verkregen, waren gevestigd buiten de Europese Unie.

3.2. Voor het Hof betrof het geschil de vraag of de vrijstelling (hierna ook: de bedrijfsfusievrijstelling) bedoeld in artikel 37, lid 1, letter a, in verbinding met artikel 37, lid 2, letter b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 2000; hierna: de Wet) van toepassing is.

3.3. Het Hof heeft in onderdeel 6.2 overwogen dat, het geheel van de vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, niet kan worden gezegd dat binnen het door belanghebbende als samenwerkingsverband bestempelde geheel een onderneming wordt geëxploiteerd waarvan een deel of het totaal in belanghebbende is ingebracht. Voorts heeft het Hof in onderdeel 6.3 geoordeeld dat faalt de stelling van belanghebbende dat de inbreng door de diverse betrokkenen van (slechts) contanten, waarbij vast staat dat deze contanten (gedeeltelijk) een vooraf overeengekomen bestedingsdoel hebben, als de inbreng van een tak van bedrijvigheid moet worden aangemerkt.

3.4. De middelen behelzen, naar de kern genomen, de stellingen dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het samenwerkingsverband geen onderneming drijft, en dat het Hof de inbreng ten onrechte gekwalificeerd heeft als een inbreng van (slechts) contanten. Betoogd wordt dat de formulering van de inbreng in de akte van inbreng van 5 juni 2000 feitelijk onjuist is en ten onrechte de indruk wekt dat uitsluitend contanten werden ingebracht, terwijl die (inbreng van) contanten in wezen slechts de tussenfase vormde tussen de vergaring en de bestemming van die contanten in overeenstemming met de daarover tussen de deelnemers gemaakte afspraken om de reeds bestaande gezamenlijke activiteiten op het gebied van GSM-telefonie en informatietechnologie verder te ontplooien, welke afspraken feitelijk deel uitmaken van die inbreng.

3.5. Voor zover de middelen betogen dat de reeds bestaande gezamenlijke activiteiten op het gebied van GSM-telefonie en informatietechnologie een samenwerkingsverband vormen waarbinnen een onderneming wordt geëxploiteerd, welke onderneming in het kader van het geheel van afspraken tussen de inbrengers is ingebracht in belanghebbende, falen zij. 's Hofs oordeel dat niet kan worden gezegd dat binnen het door belanghebbende als samenwerkingsverband bestempelde geheel een onderneming wordt geëxploiteerd geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.6. Voor zover de middelen betogen dat het Hof de inbreng ten onrechte als een inbreng van (slechts) contanten heeft gekwalificeerd, falen zij eveneens. De vrijstelling van artikel 37, lid 1, aanhef en letter a, in verbinding met artikel 37, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet is van toepassing indien een lichaam tegen toekenning van eigen aandelen - voor zover thans van belang - een zelfstandig onderdeel van de onderneming van een ander zodanig lichaam verwerft. Het hiervoor in 3.3, tweede volzin, weergegeven oordeel van het Hof moet klaarblijkelijk zo worden verstaan dat ook indien het geheel van afspraken tussen de samenwerkende partijen geacht moet worden deel uit te maken van de inbreng in belanghebbende, geen sprake is van inbreng van een zelfstandig onderdeel van de onderneming van (elk van) de inbrengers. Ook dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het enkele bestaan van afspraken tussen de inbrengende partijen tot samenwerking door middel van een gezamenlijke houdstermaatschappij die door middel van in die houdstermaatschappij in te brengen contanten in staat zal worden gesteld om van twee van die partijen deelnemingen te verwerven en de samenwerking verder uit te breiden, brengt niet mee dat sprake is van de inbreng een (zelfstandig onderdeel van) een onderneming als bedoeld in artikel 37, lid 2, letter b, van de Wet.

3.7. De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2009.