Hoge Raad, 29-05-2009, BH0499, 07/10538

nr. 07/10538

29 mei 2009

Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.

De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 9 december 2008 geconcludeerd tot gegrondverklaring van beide beroepen.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het samenstel van belanghebbendes activiteiten niet als een onderneming in de zin van artikel 3.2 juncto artikel 3.5 van de Wet IB 2001 kan worden aangemerkt. Voor die kwalificatie is volgens het Hof doorslaggevend dat ondernemingsrisico wordt gelopen door de belastingplichtige. Naar het oordeel van het Hof is daarvan geen, althans in onvoldoende mate, sprake. De algemeen geformuleerde stelling van belanghebbende dat de ondernemingen waaraan hij als commissaris is verbonden failliet kunnen gaan, dat commissariaten kunnen wegvallen en dat aansprakelijkheidsrisico's zijn verbonden aan de commissariaten, heeft het Hof te weinig concreet geacht om te oordelen dat belanghebbende daadwerkelijk ondernemingsrisico liep.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het samenstel van de door belanghebbende als commissaris verrichte werkzaamheden valt onder de reikwijdte van de bron "resultaat uit overige werkzaamheden" bedoeld in artikel 3.90 in verbinding met artikel 3.93, lid 2, van de Wet IB 2001 en dat het bepaalde in artikel 3.81 van de Wet IB 2001, op grond waarvan de ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter g, van de Wet op de loonbelasting 1964 aan de arbeidsverhouding van een commissaris (van een lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen) gegeven kwalificatie dienstbetrekking ook geldt voor de Wet IB 2001 en de daarop berustende bepalingen, niet ziet op gevallen als het onderhavige, waarin een belastingplichtige in wezen zijn beroep ervan heeft gemaakt om tegen zeer aanzienlijke vergoedingen tegelijkertijd een (groot) aantal commissariaten te vervullen, hetgeen een (specifieke) deskundigheid vereist en noopt tot een zelfstandige organisatie van die werkzaamheden.

4.3.2. Voor het antwoord op de vraag of de inkomsten die belanghebbende met zijn werkzaamheden behaalde, moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming is vervolgens van belang of belanghebbende bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ondernemersrisico heeft gelopen (vgl. HR 16 september 1992, nr. 27830, BNB 1992/370).

De aansprakelijkheidsrisico's die een commissaris ter zake van de vervulling van zijn commissariaten loopt, vloeien weliswaar voort uit de vervulling van de functie van commissaris als zodanig, ongeacht of sprake is van ondernemerschap of niet, maar dat staat niet eraan in de weg dat die risico's, afhankelijk van de omvang ervan, en het risico van het wegvallen van commissariaten en het niet meer verwerven van nieuwe commissariaten, in aanmerking worden genomen bij het geheel van factoren aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van een onderneming in de zin van afdeling 3.2 van de Wet IB 2001 (vgl. HR 12 september 2008, nr. 42915, BNB 2008/276). Door van belanghebbende te vergen aannemelijk te maken in hoeverre deze risico's in onderhavig geval aanwezig zijn, heeft, gelet op het aantal door belanghebbende vervulde commissariaten, het Hof een te strenge maatstaf aangelegd. Het middel wordt terecht voorgesteld.

Uitgaande van de juiste rechtsopvatting laten de door het Hof vastgestelde, in cassatie niet bestreden, feiten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de door belanghebbende met de door hem verrichte werkzaamheden als commissaris behaalde inkomsten moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming in de zin van artikel 3.5 van de Wet IB 2001. Daarvan uitgaande is 's Hofs beslissing juist, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden.

Wat betreft het principale cassatieberoep zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Wat betreft het incidentele cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.