Hoge Raad, 03-04-2009, BH9271, 43466

nr. 43.466

3 april 2009

Aan belanghebbende zijn over het tijdvak 5 maart 2002 tot en met 31 oktober 2002 naheffingsaanslagen in de kansspelbelasting en de omzetbelasting opgelegd, alsmede boetes.

De Inspecteur heeft bij uitspraken de tegen de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.

Belanghebbende is tegen de uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De uitspraak van dat hof is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2005, nr. 41508, BNB 2006/35, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Zowel belanghebbende als de Minister heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld, voor zover deze betrekking heeft op de naheffingsaanslagen. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Minister hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft bij haar verweerschrift bovendien incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Minister heeft het incidentele beroep beantwoord.

De Minister heeft in zijn principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Belanghebbende heeft in haar incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. De Minister heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Belanghebbende heeft haar principale beroep doen toelichten door mr. Y.E.J. Geradts, advocaat te Amsterdam.

5. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep van belanghebbende

Nu het Hof de uitspraak van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen heeft vernietigd, kan het door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie niet tot een voor haar gunstiger resultaat leiden. Het beroep moet derhalve, wegens het ontbreken van belang, niet-ontvankelijk worden verklaard.

6.2. Het Hof heeft, nadat het had geoordeeld dat belanghebbende in de periode waarop de in geschil zijnde naheffingsaanslagen zien belastingplichtig is voor de omzetbelasting en de kansspelbelasting, geoordeeld dat de Inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden omdat hij in een eerdere fase het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende zowel voor de omzetbelasting als voor de kansspelbelasting niet als belastingplichtig zou worden aangemerkt. Het Hof heeft in dit verband overwogen dat in redelijkheid niet valt in te zien dat het standpunt dat de Inspecteur heeft ingenomen in zijn brief van 4 februari 1998 zich niet ook uitstrekte tot de kansspelbelasting.

Het tweede onderdeel van het middel keert zich tegen dit oordeel. Het middelonderdeel slaagt. De brief van 4 februari 1998 van de Inspecteur aan belanghebbende, waarin de Inspecteur zijn standpunt heeft verwoord en waaraan belanghebbende stelt vertrouwen te hebben ontleend dat zij evenmin als belastingplichtig onder de Wet KB werd aangemerkt, vermeldt immers uitsluitend de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. Nu blijkens de gedingstukken tussen partijen niet in geschil was dat aan voormelde brief geen debat tussen hen is voorafgegaan dat betrekking had op kansspelbelasting, zou 's Hofs oordeel slechts stand kunnen houden indien de beoordeling of sprake is van subjectieve belastingplicht voor de kansspelbelasting samenvalt met de beoordeling van de objectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting of de omzetbelasting. Dit is evenwel niet het geval. Het oordeel van het Hof dat ook ten aanzien van de kansspelbelasting vertrouwen was gewekt, is daarom niet begrijpelijk.

7.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in de periode waarop de in geschil zijnde naheffingsaanslagen zien, gelegenheid heeft gegeven tot deelneming aan binnenlandse casinospelen in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet KB en dat geen sprake is geweest van een besloten vereniging omdat een ieder die aan de gestelde voorwaarden voldeed lid van belanghebbende kon worden. Het tweede middel richt zich tegen deze oordelen met het betoog dat de in het kader van belanghebbendes vereniging georganiseerde spelen plaatsvinden in besloten kring.

Het middel kan niet tot cassatie leiden, aangezien - anders dan waarvan het Hof is uitgegaan en het middel uitgaat - voor de belastingplicht onder de Wet KB niet van belang is of casinospelen plaatsvinden in besloten kring dan wel voor het algemene publiek toegankelijk zijn. Noch de tekst van de wettelijke bepalingen, noch de wetsgeschiedenis van artikel 1, letter a, van de Wet KB (destijds opgenomen in de Wet op de Loterijbelasting welke benaming met ingang van 1 januari 1965 is gewijzigd in de Wet KB) biedt daarvoor steun. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 2 van de Wet op de Loterijbelasting is aangegeven dat spelen "tussen bepaalde personen onderling" buiten beschouwing kunnen blijven en is voorts vermeld (MvT, Kamerstukken II 1959/60, 5787, nr. 3, blz. 6):

Hieruit moet worden opgemaakt dat kansspelen die door deelnemers - al dan niet in verenigingsverband - onderling worden beoefend buiten de heffing blijven, maar dat dit niet geldt voor kansspelen waartoe een derde (rechts)persoon de gelegenheid biedt, doordat deze (rechts)persoon met inzet van personeel en/of vrijwilligers die zelf niet deelnemen aan die spelen, voor anderen zulke spelen organiseert, al dan niet in beperkte (eigen) kring. Dat laatstbedoeld onderscheid wel een rol speelt in het kader van de Wet op de kansspelen leidt niet tot een ander oordeel. Die wet kent een eigen begrippenkader dat deels - en in ieder geval op het punt dat thans in geding is - afwijkt van dat van de Wet KB.

's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak casinospelen organiseerde voor beoefening daarvan door haar leden en dat zij van de deelnemers inzetten ontving. Mitsdien heeft het Hof, al is dit geschied op een onjuiste grond, terecht geoordeeld dat belanghebbende onderworpen was aan de kansspelbelasting.

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende niet-ontvankelijk,

verklaart het principale beroep in cassatie van de Minister gegrond,

verklaart het incidentele beroep van belanghebbende in cassatie ongegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent de naheffingsaanslag in de omzetbelasting, de boetebeschikkingen, het griffierecht en de proceskosten, en

verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond, voor zover dit beroep de naheffingsaanslag in de kansspelbelasting betreft.