Hoge Raad, 04-09-2009, BI3451, 08/04015

4 september 2009

Eerste Kamer

08/04015

EV/EE

1. MAASTRICHT AACHEN AIRPORT B.V.,

gevestigd te Beek,

2. de vennootschap naar het recht van Ierland RYANAIR LIMITED,

gevestigd te Dublin Airport, County Dublin, Ierland,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaten: mr. E.A.H. van der Voort Maarschalk en mr. G. van der Wal,

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. B.J. Drijber.

MAA heeft bij exploot van 6 februari 2008 de Staat gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, dat de heffing van de zogeheten vliegbelasting op straffe van verbeurte van een dwangsom opgeschort wordt totdat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat geen sprake is van verboden staatssteun en totdat de Nederlandse rechter bij onherroepelijk gewijsde heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met art. 15 van het Burgerluchtvaartverdrag van Chicago.

Ryanair heeft bij akte van 20 februari 2008 gevorderd zich in de procedure te mogen voegen aan de zijde van MAA. De voorzieningenrechter heeft vervolgens het verzoek van Ryanair toegewezen.

De Staat heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 maart 2008 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben MAA en Ryanair hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep hebben MAA en Ryanair hun eis gewijzigd en subsidiair gevorderd art. 36ra lid 2 Wbm buiten werking te stellen totdat de Europese Commissie tot een eindbeslissing is gekomen met betrekking tot de vliegbelasting.

Bij arrest van 17 juli 2008 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de gewijzigde vordering van MAA en Ryanair afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben MAA en Ryanair beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr. G.J.H. Houtzagers, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van MAA en Ryanair hebben bij brief van 8 mei 2009 op die conclusie gereageerd.

3.1.3 Met ingang van 1 juli 2008 wordt op basis van deze bepalingen onder de naam vliegbelasting een belasting geheven ter zake van het vertrek van een passagier met een vliegtuig vanaf een in Nederland gelegen luchthaven (art. 36ra lid 1Wbm, thans art. 73 lid 1 Wbm). De belasting wordt verschuldigd op het moment waarop de passagier vertrekt (art. 36rd Wbm, thans art. 76 Wbm) en wordt geheven van de exploitant van de luchthaven (art. 36rb Wbm, thans art. 74 Wbm); zij wordt berekend over het aantal passagiers (art. 36rc Wbm, thans art. 75 Wbm). De belasting bedraagt € 11,25 per passagier als de bestemming binnen de EU ligt of minder dan 2500 km verwijderd is en € 45 in andere gevallen (art. 36re Wbm, thans art. 77 Wbm). De luchtvaartmaatschappijen die de betreffende passagiers vervoeren, zijn verplicht de belasting te betalen die de luchthavenexploitant aan hen doorberekent (art. 36rg lid 3 Wbm, thans art. 79 lid 3 Wbm). Ontvangt de luchthavenexploitant niettemin die betalingen niet, dan heeft hij in zoverre recht op teruggaaf van de belasting (art. 36rf Wbm, thans art. 78 Wbm).

De wetgever is ervan uitgegaan dat de verschuldigde vliegbelasting door de luchtvaartmaatschappij aan de passagier wordt doorberekend.

4.2 De hier van belang zijnde bepalingen van het EG-Verdrag houden het volgende in.

Art. 87 lid 1:

"Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt."

Art. 88 lid 3:

"De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken Lid-Staat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid."

4.5.1 Het hof heeft zijn oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste dat bepaalde ondernemingen of producties worden begunstigd ten opzichte van andere die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de regeling, als volgt, kort samengevat, gemotiveerd.

MAA heeft voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het buiten de heffing laten van transferpassagiers voor Schiphol lasten verlicht die normaliter op zijn budget zouden hebben gedrukt. De luchthaven mag de vliegbelasting afwentelen op de luchtvaartmaatschappij en Schiphol krijgt de afgedragen belasting terug als de luchtvaartmaatschappij deze niet aan haar vergoedt. Dat Schiphol door het buiten de heffing laten van transferpassagiers aantrekkelijker wordt voor luchtvaartmaatschappijen, hebben MAA en Ryanair wel aangevoerd, maar zij hebben in het vage gelaten of en op welke termijn dit een positieve invloed heeft op het budget van de exploitant van Schiphol. Onvoldoende aannemelijk is dat Schiphol wordt bevoordeeld ten opzichte van MAA of andere regionale luchthavens in Nederland: MAA bevindt zich immers in een andere feitelijke positie, omdat MAA geen transferpassagiers verwerkt. (rov. 3.9). De stelling van Ryanair dat zij vooral op de prijs van vliegtickets concurreert en als gevolg van de vliegbelasting nadeel zal lijden door teruglopende passagiersaantallen in Nederland en stagnatie van haar beoogde groei, omdat passagiers zullen uitwijken naar luchthavens in het buitenland, kan geen gevolg zijn van de bewuste regeling (rov. 3.10). Veel luchtvaartmaatschappijen zullen de vliegbelasting door berekenen aan hun passagiers en deze dus niet zelf hoeven te dragen. Denkbaar is dat passagiers aan wie de vliegbelasting wordt doorberekend naar buitenlandse luchthavens zullen uitwijken; niet zonder meer kan worden aangenomen dat dit tot nadeel voor de op Schiphol vliegende luchtvaartmaatschappijen zal leiden. Vooralsnog is onduidelijk of voor de luchtvaartmaatschappijen die vanaf Schiphol vliegen het buiten de heffing laten van transferpassagiers daadwerkelijk een in hun budget voelbaar voordeel oplevert ten opzichte van de situatie waarin transferpassagiers wel zouden zijn belast. De voor het vaststellen daarvan benodigde diepgaande economische analyse heeft Ryanair in dit geding niet verschaft, terwijl de vanaf Schiphol vliegende luchtvaart maatschappijen niet ten opzichte van Ryanair worden bevoordeeld, aangezien Ryanair geen transferpassagiers vervoert. (rov. 3.11).

4.5.2 Het hof heeft zijn oordeel omtrent de selectiviteit als volgt, kort samengevat, gemotiveerd.

De maatregel waarbij op grond van art. 36ra lid 2 Wbm transferpassagiers buiten de heffing worden gelaten is een maatregel met een algemene strekking, die niet specifiek betrekking heeft op de exploitant van luchthaven Schiphol of de daarop vliegende luchtvaart maatschappijen (rov. 3.4). Het enkele feit dat sommige ondernemingen meer van deze maatregel profiteren dan andere, is onvoldoende om aan te nemen dat aan de selectiviteitseis is voldaan (rov. 3.5). Het voorkomen van dubbele belasting is een objectieve reden die deze maatregel kan rechtvaardigen (rov. 3.6-3.7).

4.6.2 Met dit juiste uitgangspunt voor ogen, heeft het hof onder meer de stelling van MAA en Ryanair beoordeeld dat Schiphol en Air France-KLM door de feitelijke gevolgen van de vrijstelling van de belasting voor overstappassagiers worden begunstigd. Daarbij heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de vliegbelasting niet zonder meer (geheel) economisch ten laste van de luchthaven en de luchtvaartmaatschappijen behoeft te komen door de afwenteling van de belasting op de luchtvaartmaatschappij, de doorberekening aan de passagiers en de teruggaaf van de belasting aan de exploitant van de luchthaven als betaling uitblijft. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat MAA zich in een andere feitelijke positie bevindt dan Schiphol, omdat MAA geen transferpassagiers verwerkt, en dat ook geldt dat Air France-KLM zich in een andere feitelijke positie bevindt dan Ryanair, omdat Ryanair geen transfer passagiers vervoert. Volgens het hof is vooralsnog onduidelijk of en in welke omvang de mogelijke economische effecten van de vliegbelasting, waaronder het uitwijken van passagiers naar buitenlandse luchthavens of andere luchtvaartmaatschappijen in verband met de prijsgevoeligheid van overstappassagiers, Schiphol en Air France-KLM daadwerkelijk een economisch voordeel oplevert.

De Staat heeft, onder verwijzing naar het rapport 'Effecten van verschillende heffingsvarianten op de Nederlandse luchtvaart' en de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 1 oktober 2007 (geciteerd onder 6.6 en 6.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal), onder meer betoogd dat het belang dat de wetgever heeft gehecht aan de mainportfunctie van Schiphol ligt in het belang dat Nederland heeft bij een rijk vertakt internationaal netwerk, dat bij het doorrekenen van de effecten blijkt van een onevenredig sterke afname van het aantal transferpassagiers vanaf Schiphol indien transferpassagiers op gelijke voet rechtstreeks in de grondslag van de heffing worden betrokken, dat volgens de modelberekeningen varianten waarbij transferpassagiers niet buiten de belasting grondslag blijven per saldo tot een aanmerkelijk sterkere matiging van het totale passagiersaanbod op Nederlandse luchthavens leiden dan varianten waarbij overstap pasagiers buiten de belastinggrondslag blijven en dat zelfs als het tarief voor transferpassagiers zou worden gehalveerd vergeleken met het tarief voor niet-overstappassagiers, het effect op het volume transfers onevenredig sterk zou zijn door de prijsgevoeligheid van dit segment.

4.6.3 Omtrent de vraag of de uitzondering die voor overstappassagiers is gemaakt in haar feitelijke uitwerking toch selectief is, hebben MAA en Ryanair aangevoerd dat dit het geval is, omdat de uitzondering voor transferpassagiers blijkens de wetsgeschiedenis juist is gericht op bescherming van de positie van Schiphol, die de enige luchthaven is die transfer

passagiers verwerkt, en transfer op Schiphol een exclusieve aangelegenheid is voor Air France-KLM, waardoor de regeling slechts voor Schiphol en Air France-KLM een gunstig effect kan hebben. Volgens het hof is de regeling niet reeds selectief als in de praktijk slechts één luchthaven - Schiphol - en één luchtvaart maatschappij - Air France-KLM - overstappassagiers bedienen, respectievelijk vervoeren, aangezien MAA en Ryanair kennelijk ervoor hebben gekozen zich niet op transferpassagiers te richten, en de enkele omstandigheid dat zij, klaarblijkelijk mede in verband met de daaraan verbonden kosten en lasten, deze keuze hebben gemaakt (waarvan zij bovendien zouden kunnen terugkomen), aan de maatregel niet een selectief karakter kan verlenen.

Het hof heeft kennelijk ook in dit verband geoordeeld dat MAA en Ryanair voorshands onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de in beginsel algemene, niet-selectieve, regeling die op alle vergelijkbare ondernemingen gelijkelijk van toepassing is, feitelijk tot gevolg heeft dat Schiphol en Air France-KLM worden bevoordeeld doordat meer overstappassagiers en niet-overstappassagiers voor Schiphol en Air France-KLM zouden kiezen dan zonder de vliegbelasting het geval zou zijn geweest.

4.6.5 Op het vorenstaande stuiten de klachten van de beide onderdelen af.

Anders dan in het bijzonder in de onderdelen 1.1 en 1.2 aan de orde wordt gesteld, heeft het hof niet miskend dat het aankomt op de uitwerking in de praktijk van de regeling, terwijl aan 's hofs gevolgtrekking uiteindelijk niet kan afdoen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling, anders dan het hof heeft aangenomen, zou volgen dat niet het voorkomen van dubbele heffing, maar de zorg voor de positie van Schiphol de belangrijkste reden is om de transferpassagiers buiten de heffing te houden (zoals in onderdeel 1.3 en in onder meer onderdeel 2.1 wordt betoogd), en evenmin dat, anders dan het hof heeft aangenomen, de aard en opzet van het stelsel waarvan de vliegbelasting deel uitmaakt de uitzondering voor transferpassagiers niet zou rechtvaardigen (zoals in onderdeel 1.4 en onder meer in onderdeel 2.1 wordt gesteld).

Door in het bijzonder de onderdelen 2.1-2.6 wordt aangevoerd dat (door de wetgever is beoogd dat) de vrijstelling voor overstappassagiers in ieder geval enig economisch voordeel of minder groot nadeel voor Schiphol en Air France-KLM meebrengt in vergelijking tot MAA en Ryanair. Dit een en ander kan evenwel niet afdoen aan de uiteindelijke conclusie van het hof dat MAA en Ryanair, op wier weg zulks ligt, vooralsnog niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de gevolgen van deze vrijstelling onmiskenbaar een ongeoorloofde bevoordeling van Schiphol en Air France-KLM betekenen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt MAA en Ryanair in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 374,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.