Hoge Raad, 29-05-2009, BI5118, 43859

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 20 december 2006, nr. 04/1329, betreffende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. De aandelen in belanghebbende werden voor 99 percent gehouden door C B.V. (hierna: C). B N.V. (hierna: B) hield de resterende 1 percent van het aandelenkapitaal van belanghebbende. B hield daarnaast alle aandelen in C.

3.1.2. In het najaar van 2001 heeft een herstructurering plaatsgevonden van de A-groep, met als doel het vereenvoudigen van de structuur en het rationaliseren van de werkzaamheden van de groepsmaatschappijen. In het kader van deze herstructurering is het aantal tussenholdings verminderd door de juridische fusie van belanghebbende (als verkrijgende vennootschap) en C (als verdwijnende vennootschap). Als gevolg van deze fusie is het gehele vermogen van C, daaronder begrepen de deelneming van C in belanghebbende, overgegaan op belanghebbende die hiertegenover één aandeel heeft uitgegeven aan B.

3.1.3. In samenhang met de juridische fusie van belanghebbende en C, vond op 19 november 2001 de verkoop plaats door C aan B van 0001 aandelen in belanghebbende (afgerond 28 percent van het aandelenkapitaal) voor € a. Met de aandelenverkoop kort vóór de fusie werd beoogd, zo is het standpunt van belanghebbende, het aantal aandelen dat belanghebbende door de fusie in zichzelf verkrijgt zo veel mogelijk te beperken.

3.2. Voor het Hof hield partijen verdeeld de vraag of als gevolg van de verkoop door C van aandelen in belanghebbende in samenhang met de juridische fusie kapitaalsbelasting door belanghebbende is verschuldigd. Dat in beginsel in geval van een juridische fusie een beroep kan worden gedaan op de vrijstelling die is geregeld in artikel 37, lid 1, aanhef en letter a, in samenhang met lid 2, aanhef en onder b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), was voor het Hof - en is ook in cassatie - niet in geschil.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat als gevolg van de juridische fusie van belanghebbende en C, voorafgegaan door en in samenhang met een verkoop van aandelen in belanghebbende, bij belanghebbende de liquide middelen zijn toegenomen met de voor de aandelen betaalde koopsom en belanghebbende voorts kan volstaan met een minder vergaande reductie van het aandelenkapitaal. Aldus is volgens het Hof door beide rechtshandelingen voor belanghebbende uiteindelijk hetzelfde effect ontstaan als een eenmalige uitreiking aan B van 0001 aandelen tegen storting van € a. Beide rechtshandelingen staan in een nauw onderling verband aangezien er bewust voor is gekozen om de voorgenomen fusie te laten voorafgaan door de aandelenverkoop. Het samenstel van beide rechtshandelingen dient - aldus nog steeds het Hof - fiscaalrechtelijk dan ook als één rechtshandeling te worden aangemerkt, namelijk het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal tot een bedrag van € a ter zake waarvan de Inspecteur terecht kapitaalsbelasting heeft geheven.

3.4. Middel 1 betoogt dat het een belastingplichtige vrij staat voor de fiscaal minst ongunstige weg te kiezen mits op normale wijze gebruik wordt gemaakt van toelaatbare middelen. Voorts betoogt het middel dat het enkele feit dat beide rechtshandelingen - bedoeld zijn de verkoop van aandelen in belanghebbende door C aan B en de juridische fusie van C en belanghebbende - in nauw onderling verband staan, onvoldoende is om de conclusie te kunnen dragen dat de twee rechtshandelingen fiscaalrechtelijk als één geheel dienen te worden aangemerkt.

3.5. Het middel slaagt. De koop door B van aandelen in belanghebbende is een andere rechtshandeling, ook in fiscaalrechtelijke zin, dan een volstorten door B van door belanghebbende uit te geven aandelen. Die aandelenkoop wordt niet uitgewist door de juridische fusie van belanghebbende en C, nu B ook na de juridische fusie in het bezit blijft van de gekochte aandelen. De enkele omstandigheid dat de door de fusie ontstane vermogenstoestand van belanghebbende ook zou zijn bewerkstelligd indien belanghebbende niet zou zijn gefuseerd met C doch aan B aandelen zou hebben uitgereikt tegen storting van € a, rechtvaardigt niet om voor de toepassing van de Wet de eerste weg gelijk te stellen met de tweede weg.

3.6. Gelet op het hiervoor overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel 2 behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De - door het Hof niet behandelde - stelling van de Inspecteur dat in dit geval (ook) kapitaalsbelasting kan worden geheven met toepassing van het leerstuk van fraus legis kan geen doel treffen, daar belanghebbende niet in strijd met het doel van de fusievrijstelling heeft gehandeld door een om zakelijke redenen gewenste fusie te laten plaatsvinden nadat de fusiepartner de samenstelling van haar vermogen aldus had gewijzigd dat de fusievrijstelling voor belanghebbende zou leiden tot een grotere onbelaste uitbreiding van haar kapitaal dan zonder die wijziging van de samenstelling van het vermogen van de fusiepartner zou hebben plaatsgevonden.

4. Proceskosten

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2009.