Hoge Raad, 22-01-2010, BF2224, 08/00326

Conclusie PG:

Belanghebbende en zijn echtgenote (zie de zaak met nr. 08/00327) hebben in 2001 gezamenlijk een pand gekocht, met de bedoeling dit na een ingrijpende verbouwing te gaan verhuren aan een bv, waarin zij (ieder) een aanmerkelijk belang houden. Ter zake van de verbouwing voert belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting c.a. 2002 als resultaat uit overige werkzaamheden aftrek van hypotheekrente en overige kosten op, en becijfert hij zodoende een negatief resultaat. In 2002 komt de verbouwing stil te liggen vanwege problemen bij het verkrijgen van de benodigde vergunningen. In 2002 wordt het pand niet op enigerlei wijze door de bv gebruikt en wordt door de bv niet een vergoeding voor gebruik aan belanghebbende betaald. Het Hof heeft geoordeeld dat de jurisprudentie voor ondernemers inzake de eerste ondernemingshandeling (HR 14 juni 1972, BNB 1972/173) doorgetrokken dient te worden naar resultaatgenieters en dat derhalve het pand dat, zoals niet in geschil is, aangeschaft werd met het doel dit ter beschikking te stellen aan de bv in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001, zich van 'meet af aan' in de sfeer van de terbeschikkingstelling bevindt en zich nimmer in box 3 heeft bevonden. Het Hof heeft de overige kosten derhalve in aftrek toegestaan.

Conclusie:

Volgens A-G Niessen bestaat er geen aanleiding de jurisprudentie voor ondernemers inzake de eerste ondernemingshandeling door te trekken naar resultaatgenieters in de zin van art. 3.92, lid 1, onderdeel a, van de Wet. Het begrip 'werkzaamheid' waarom het hier gaat, is geregeld in een bijzondere - zeer specifieke - bepaling die om een interpretatie op basis van haar eigen tekst en ratio vraagt. Anders dan bij de bron onderneming definieert de Wet zelf welke activiteit in art. 3.92, lid 1, onderdeel a, van de Wet als bron kwalificeert. Constitutief in art. 3.92, lid 1, onderdeel a, van de Wet is het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel aan een andere, door de Wet aangewezen persoon, te weten de 'eigen' bv. Noodzakelijk is daarvoor dat tussen de belastingplichtige en die andere persoon rechtens of feitelijk een rechtsverhouding bestaat ingevolge welke het gebruik of genot van dat vermogensbestanddeel toekomt aan de laatstgenoemde. De A-G betoogt dat aan de voorwaarden voor toepassing van het tbs-regime nog niet is voldaan wanneer een belastingplichtige niet alleen het voornemen koestert, maar - zoals in casu - ook handelingen verricht om een vermogensbestanddeel gereed te maken voor terbeschikkingstelling aan een bv, waarin hij een aanmerkelijk belang houdt. Het enkele feit dat de (voorgenomen) verbouwing van het pand zodanig specifiek is dat deze de facto namens de toekomstige huurder-bv plaatsvindt, zoals belanghebbende voor het Hof heeft gesteld, van de juistheid waarvan de A-G veronderstellenderwijs uitgaat, leidt niet ertoe dat daadwerkelijk het genot van het onderhavige pand is afgestaan. Nu in de onderhavige zaak vaststaat dat het genot van het pand op geen enkele wijze daadwerkelijk toekomt aan de bv en gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtens afdwingbare afspraak over een terbeschikkingstelling hebben gemaakt, is naar het oordeel van de A-G niet voldaan aan de voorwaarden ingevolge welke sprake is van een terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 3.92, lid 1, onderdeel a, van de Wet. 's Hofs andersluidende oordeel getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De conclusie strekt derhalve tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.