Hoge Raad, 13-07-2010, BL1454, 08/00343 P

13 juli 2010

Strafkamer

nr. 08/00343 P

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 januari 2008, nummer 20/002381-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

De beroepen zijn ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en de betrokkene.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de betrokkene heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de tegenwaarde van de bedragen uitgedrukt in Nederlandse guldens, Franse francs en Amerikaanse dollars, tot terugwijzing of verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het bestreden arrest houdt in:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof (...) de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van EUR 7.134.700,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 7.109.700,-.

(...)

Aan de door de raadsman gesignaleerde complicatie van wijzigingen in valutakoersen die bij een vermogensvergelijking in het nadeel van de veroordeelde zouden werken, gaat het hof voorbij, nu het hof het begin- en eindvermogen van de veroordeelde uitgesplitst naar valutasoort, zal vergelijken en het wederrechtelijk verkregen voordeel ook per valutasoort zal vaststellen.

(...)

Aldus heeft de veroordeelde een bedrag aan onverklaarbare ontvangsten gegenereerd als vermeld in de vermogensvergelijking, te weten NLG 489.323,55, FRF 1.289.569,49, USD 2.516.496,56 en EUR 1.010.093,00.

(...)

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

2.2. Art. 36e Sr luidt:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. (...).

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

4. De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.

4. De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.

5. (...)"

4.1.2. Aangenomen moet worden dat, gelijk het geval is ten aanzien van andere vermogenssancties, zoals de geldboete een de schadevergoedingsmaatregel, de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr moet worden uitgedrukt in wettig Nederlands betaalmiddel. Het te betalen bedrag moet dus in euro's luiden. Nu de hoogte van het te betalen bedrag voortvloeit uit het bedrag waarop het voordeel is geschat, zal laatstgenoemd bedrag eveneens in euro's moeten worden uitgedrukt. Dat ligt ook daarom voor de hand, omdat anders onvoldoende inzichtelijk zou kunnen worden of en zo ja in hoeverre de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

Voorts dient de rechter die schatting alsmede de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting in een concreet bedrag uit te drukken. Omtrent de hoogte van dat bedrag zal bij de betrokkene en het Openbaar Ministerie als executerende instantie geen misverstand mogen bestaan. Daarom kan niet worden aanvaard dat het concrete bedrag eerst ten tijde van de executie zou moeten worden bepaald. Dat is alleen anders in het in art. 36e, vierde lid derde volzin, Sr genoemde, zich hier niet voordoende geval, dat de rechter ten aanzien van de schatting van het voordeel - en de vervolgens op te leggen betalingsverplichting - verwijst naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst.

Het voorgaande brengt mee dat de rechter ook in een geval als het onderhavige, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel mede wordt belichaamd in inbeslaggenomen geldbedragen die bestaan in oude en vreemde valuta, zowel het bedrag waarop het voordeel wordt geschat als de betalingsverplichting dient uit te drukken in euro's. Het Hof heeft dat miskend. De middelen klagen daarover terecht.

4.2.2. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 10 december 1993 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) houdt het volgende in:

"Ook vermogensbestanddelen die op grond van een overigens rechtsgeldige overeenkomst zijn verworven, doch met middelen die op hun beurt niet langs legale weg zijn verkregen, vertegenwoordigen wederrechtelijk voordeel, dat kan worden ingebracht bij de bepaling van de waarde waarop dat voordeel is te schatten, zelfs indien aldus de omvang van het vermogen van de veroordeelde zou zijn toegenomen. (...). En daaronder vallen ook revenuen die van de met uit illegale bron verkregen gelden verworven voorwerpen worden geïncasseerd (interest, dividenden, huuropbrengsten etc.). Voldoende is dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

(Kamerstukken II, 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 15)

4.2.3. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het in deze zaak door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, geheel dan wel ten dele, wordt belichaamd in de door het Hof genoemde, inbeslaggenomen geldbedragen.

Het oordeel van het Hof komt erop neer dat de "inmiddels" - waarbij het Hof kennelijk het oog heeft op de periode vanaf de beslaglegging tot aan de datum van de uitspraak - op die geldbedragen, voor zover als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken, opgebouwde rente als wederrechtelijk verkregen voordeel kan gelden. Dat oordeel geeft gelet op de hiervoor onder 4.2.2 weergegegeven wetsgeschiedenis geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het geen nadere motivering behoefde. De daarop gerichte klacht faalt dus.

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.