Hoge Raad, 20-04-2010, BL3233, 09/03200 J

20 april 2010

Strafkamer

nr. S 09/03200 J

EC/SG

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 maart 2009, nummer 23/000106-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S. Jankie, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 23 mei 2008 tot en met 7 juni 2008 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een mobiele Samsung telefoon, type U900, toebehorende aan [betrokkene 1]."

2.3. Het Hof heeft naar aanleiding van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer overwogen:

"De raadsman heeft gesteld dat de actie van de politie van 6 augustus 2008, waarbij met de verdachte in contact werd getreden over de mobiele telefoon, moet worden gekwalificeerd als een pseudokoop als bedoeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering, zonder dat een daartoe vereist bevel door de officier van justitie was afgegeven. Dit verzuim dient primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Subsidiair dient het dientengevolge verkregen bewijsmateriaal, waaronder de bekennende verklaring van de verdachte, te worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen ertoe moet leiden dat de verdachte wordt vrijgesproken.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken stelt het hof - zakelijk weergegeven - vast dat:

- aangeefster [betrokkene 1] (hierna ook: [betrokkene 1]) op enig moment in de periode van 23 mei 2008 tot 7 juni 2008 te Hoofddorp in het gezelschap verkeerde van [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) en de verdachte. [Betrokkene 2] heeft toen de mobiele telefoon van aangeefster, merk Samsung, type U900, gebruikt. Later op de avond van 7 juni 2008 merkte aangeefster dat zij haar telefoon niet meer in haar bezit had. Blijkens haar verklaring heeft zij nadien van vrienden en bekenden gehoord dat de verdachte aan hen had verteld dat hij de telefoon van [betrokkene 1] zou hebben gestolen. Van [getuige 1] (het hof begrijpt: [getuige 1]) hoorde zij vervolgens dat de verdachte aan [getuige 1] had gevraagd of hij een telefoon, zijnde eenzelfde type als die van aangeefster, wilde kopen. In overleg met aangeefster heeft [getuige 1] daarop met de verdachte afgesproken met de bedoeling om het IMEI-nummer van de door de verdachte aangeboden telefoon te controleren met het IMEI-nummer van de 'gestolen' telefoon van [betrokkene 1]. De nummers bleken identiek, waarna de politie bij de zaak is betrokken.

- getuige [getuige 1] (hierna ook: [getuige 1]) verklaart dat de verdachte hem enkele weken tevoren een telefoon, merk Samsung, type U900 voor € 150,- had aangeboden. Vlak daarna hoorde hij van [betrokkene 1] dat haar telefoon was gestolen. Het betrof een telefoon van hetzelfde merk en type als de verdachte hem had aangeboden. Op 6 augustus 2008 vroeg hij de verdachte of de telefoon nog te koop was, omdat een zogenaamde vriend van [getuige 1] interesse had. Toen de verdachte hem vertelde dat de telefoon nog te koop was en zij het diezelfde avond nog konden rond maken, heeft hij met de verdachte afgesproken teneinde het IMEI-nummer van de telefoon te controleren. Toen bleek dat het IMEI-nummer van deze telefoon identiek was aan dat van de telefoon van [betrokkene 1], heeft hij met de verdachte afgesproken dat de koper en hij later die avond naar '[A]' zouden komen.

Vervolgens heeft hij [betrokkene 1] gebeld en haar verteld dat de verdachte in het bezit was van haar telefoon en is hij op haar verzoek naar de politie gegaan voor het afleggen van een verklaring.

Het hof leidt hieruit af dat het initiatief tot de verkoop van de mobiele telefoon van de verdachte afkomstig was. Immers, het was de verdachte die [getuige 1] heeft benaderd en hem de telefoon te koop heeft aangeboden voor € 150,-. [getuige 1] is hierop aanvankelijk niet ingegaan, maar heeft op 6 augustus 2008, toen hij wist dat [betrokkene 1] een zelfde soort telefoon als door de verdachte aan hem was aangeboden kwijt was, de verdachte benaderd en hem gevraagd of de telefoon nog te koop was. Een vriend van [getuige 1] zou in de telefoon geïnteresseerd zijn, zo vertelde hij de verdachte. Vervolgens hebben de verdachte en [getuige 1] elkaar ontmoet. [Getuige 1] heeft de telefoon bekeken en met de verdachte afgesproken dat de koper en hij later die avond naar '[A]' zouden komen.

Vervolgens is de politie bij de zaak betrokken. Verbalisante [verbalisant 1] heeft zich voorgedaan als de zus van de door [getuige 1] genoemde potentiële koper en heeft vervolgens de verdachte, die inderdaad naar de afgesproken plek is gekomen om de telefoon te verkopen, aangehouden.

Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken blijkt naar het oordeel van het hof een ondubbelzinnig initiatief waaruit het tevoren bestaande opzet van de verdachte evident is af te leiden. Dat verdachte nadien door tussenkomst van een verbalisant is aangehouden, doet daaraan niet af. Onder die omstandigheden is geen sprake van pseudo-koop als bedoeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in zijn vervolging. Bij die stand van zaken is voor bewijsuitsluiting van de nadien door de verdachte afgelegde verklaring, inhoudende dat hij zich de desbetreffende telefoon wederrechtelijk heeft toegeëigend, gelet op het voorgaande, geen reden."

2.4. Art. 126i, eerste en derde lid, Sv luidt als volgt:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van of diensten verleent aan de verdachte.

(...)

3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. de aard van de goederen of diensten;

d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en

e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven."