Hoge Raad, 12-08-2011, BO6770, 10/01358

Nr. 10/01358

12 augustus 2011

Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 05/1452) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Minister heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Europese Commissie heeft laten weten schriftelijke opmerkingen in te dienen en met het oog daarop verzocht haar alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken toe te zenden.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën heeft op deze kennisgeving gereageerd.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 november 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Nadat haar de stukken zijn toegezonden, heeft de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend.

Belanghebbende heeft op de schriftelijke opmerkingen van de Commissie gereageerd.

4.1.2. De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat in de jaren 1992 tot en met 1998 een aantal tot het concern X behorende en in diverse lidstaten gevestigde ondernemingen (hierna: de groep), waaronder belanghebbende, heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 81 EG, en een geldboete opgelegd waarbij zij als uitgangspunt heeft genomen de wereldwijde omzet van alle ondernemingen van het concern X, waaronder belanghebbende. Omdat de Commissie van mening is dat B KG, gevestigd in Duitsland, als de meest representatieve vennootschap van de groep, verantwoordelijk kan en moet worden gesteld voor alle gedragingen van de groep, heeft zij bij beschikking van 27 november 2002 aan deze vennootschap de geldboete opgelegd.

B KG heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie. Het Gerecht heeft dit beroep bij zijn arrest van 8 juli 2008, B/Commissie, T 52/03, verworpen. Op het verzoek om een hogere voorziening tegen dit arrest heeft het Hof van Justitie bij zijn arrest van 1 juli 2010, C-407/08 P, NJ 2010/592, voor recht verklaard dat de hogere voorziening, alsmede het beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie wordt verworpen.

4.2. Voor het Hof was in geschil of en in hoeverre belanghebbende het aan haar doorbelaste deel van het boetebedrag bij het bepalen van de winst in aanmerking mag nemen.

Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van artikel 3.14, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) de aftrek van een mededingingsboete, die is opgelegd door een instelling van de Europese Unie, is uitgesloten en dat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat bij de wetgever een andere bedoeling heeft voorgezeten dan uit de wettekst naar voren komt. Aan die uitsluiting doet naar 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat bij het bepalen van de hoogte van de boete (mede) rekening is gehouden met de omvang van de door de beboete onderneming in verband met haar overtredingen behaalde voordelen. Het Hof was voorts van oordeel dat mededingingsboetes een bestraffend karakter hebben, dat daarin - buiten het kader van de straftoemeting - niet een op zichzelf staand ontnemingsdeel kan worden onderscheiden, en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit bij de onderhavige boete anders zou zijn.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat zo al niet het aan belanghebbende doorbelaste gedeelte van het boetebedrag moet worden aangemerkt als een opgelegde boete in de zin van artikel 3.14, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, deze doorbelasting moet worden beschouwd als een last die verband houdt met de aan B KG opgelegde boete. Het Hof heeft voor dat oordeel in aanmerking genomen de omstandigheid dat de Commissie op praktische gronden ervoor heeft gekozen de boete op te leggen aan één vennootschap, B KG, welke als de duidelijkste representant van het concern X als geheel moet worden beschouwd, ter zake van gedragingen van niet uitsluitend die ene vennootschap, maar van de groep.

4.4. Ervan uitgaande dat de door de Commissie aan B KG opgelegde boete in Duitsland in het geheel niet in aftrek kan worden gebracht, betogen de middelen 1 tot en met 3 dat het door B KG doorbelaste boetebedrag in Nederland in aftrek moet kunnen worden gebracht, omdat anders sprake is van een dubbele aftrekuitsluiting die in strijd is met het unierecht en doel en strekking van artikel 3.14, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. Volgens de middelen zou Nederland het door B KG doorbelaste boetebedrag in aftrek moeten toelaten, omdat het Duitse fiscale regime geen rekening houdt met het feit dat B KG een deel van de geldboete heeft doorbelast en aldus het door B KG van belanghebbende ontvangen bedrag als een belaste bate aanmerkt en dienovereenkomstig belast.

De middelen falen. Uit de punten 38 en 39 van het hiervoor onder 3.1 vermelde arrest van het Hof van Justitie is op te maken dat Nederland in verband met de doeltreffendheid van door de mededingingsautoriteit van de Europese Unie opgelegde sancties is gehouden belanghebbende te weigeren het aan haar doorbelaste boetebedrag op de belastbare winst in mindering te brengen. Daaraan kan niet afdoen de door belanghebbende beweerde omstandigheid dat het door B KG van belanghebbende ontvangen bedrag volgens het Duitse fiscale regime als bate in de heffing wordt betrokken.

4.5. Middel 6 is gericht tegen 's Hofs hiervoor onder 4.2 weergegeven oordeel dat een mededingingsboete, die is opgelegd door een instelling van de Europese Unie niet aftrekbaar is, ook niet indien en voor zover bij het bepalen van de hoogte van de boete (mede) rekening is gehouden met de omvang van de door de beboete onderneming in verband met haar overtredingen behaalde voordelen. Het middel faalt.

De onderhavige boete is een door een instelling van de Europese Unie op grond van artikel 81 EG in samenhang met artikel 15, lid 2, van Verordening 17 gelezen, opgelegde geldboete en is als zodanig gericht op bestraffing van de persoon aan wie een in die bepalingen vermelde overtreding kan worden toegerekend. De omstandigheid dat bij het opleggen van de boete mede met de bij de overtreding betrokken omzet rekening kan worden gehouden, maakt dit niet anders. Het ligt in de rede dat mede die omzet in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de ernst van de overtreding die met de boete wordt bestraft. Van een aan de boete ten grondslag liggende vaststelling van het door de beboete persoon met de overtreding behaalde voordeel is geen sprake (vgl. HR 7 januari 2011, nr. 09/00617, LJN BL0214, BNB 2011/62).