Hoge Raad, 25-02-2011, BO7109, 10/01435

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek wel behandeld kan worden op de voet van art. 69 F. doch niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst het standpunt van de bank verworpen dat art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, onverbindend is wegens strijd met de doelstellingen van de Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006, die is geïntegreerd in de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006. Voorts kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verleggingsregeling op de onderhavige levering van de roerende zaken van [A] B.V. van toepassing moet worden geacht. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te doen zijn op transacties die kunnen worden beschouwd als 'oneigenlijke lossing'. Ten slotte is volgens de rechtbank onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient.

3.3 Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van de rechtbank. In de eerste plaats bestrijdt het dat 'oneigenlijke lossing' moet worden beschouwd als een vorm van executie als bedoeld in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Als de richtlijngever oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie heeft beschouwd, kan de verleggingsregeling wegens strijd met het Europese recht voor die situatie niet van toepassing zijn. Ten slotte voert het middel aan dat bij oneigenlijke lossing geen sprake is van (een risico van) belastingfraude of -ontwijking, zodat het - gelet op de considerans van de Richtlijn - niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan bij elke levering in verband met oneigenlijke lossing de heffing van omzetbelasting is verlegd naar degene aan wie de levering wordt verricht. Het in die Richtlijn beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever nimmer voor ogen gestaan. Als de rechtbank van oordeel was dat van vereenvoudiging sprake was, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Dit is ook het geval als de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW of van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1 F., aldus het middel.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 F. en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 F. juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden.

3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Dit blijkt zowel uit de tekst ervan als uit de bedoeling van de besluitgever zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.16 en 2.17.

3.7Het middel, dat in al zijn klachten uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt derhalve.

4. Beslissing

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter, de vice-president D.G. van Vliet en de raadsheren A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en E.N. Punt, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.