Hoge Raad, 04-02-2011, BP2998, 10/01660

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 maart 2010, nr. 09/00631, betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de klachten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. A B.V. (hierna: de BV) is opgericht op 18 april 2002. Vanaf deze datum en tot en met 19 december 2006 was belanghebbende bestuurder van B Holding B.V., welke vennootschap de enige aandeelhouder en bestuurder van de BV was. Op 20 december 2006 heeft B Holding B.V. de aandelen in de BV overgedragen aan een derde.

3.1.2. Met dagtekening 17 januari 2008 is aan de BV een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2004 opgelegd ten bedrage van € 1003. De naheffingsaanslag betrof belasting en premie die de BV over dat jaar meer verschuldigd was dan door haar voor tijdvakken in dat jaar was aangegeven en overeenkomstig de aangiften was afgedragen.

3.1.3. Met dagtekening 12 april 2007 is aan de BV een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 opgelegd ten bedrage van € 26.425. Deze naheffingsaanslag betrof belasting en premie die de BV over dat tijdvak wel had aangegeven maar niet had afgedragen.

3.1.4. Bij de bestreden beschikking, gedagtekend 11 juli 2008, heeft de Ontvanger belanghebbende op de voet van artikel 36 IW 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor onder meer de hiervoor in 3.1.2 en 3.1.3 bedoelde belasting en premie, alsmede de in verband daarmee verschuldigde boetes, heffingsrente, invorderingsrente en kosten.

3.2. Voor het Hof was in geschil of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de hiervoor onder 3.1.2 en 3.1.3 bedoelde belasting en premie. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en daartoe - zakelijk weergegeven - overwogen dat de loonbelasting ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) binnen een maand na het einde van het belastingtijdvak op aangifte moet worden afgedragen, dat de mededeling inzake betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2, IW 1990 op grond van het bepaalde in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de belasting en de premie behoort te zijn afgedragen en dat uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28997, LJN ZC5712, BNB 1995/201, moet worden afgeleid dat de enkele niet-betaling van de verschuldigde belasting en premie beslissend is voor de melding van betalingsonmacht, aangezien in dat arrest is overwogen dat het lichaam slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is en dat een melding die in de naheffingsfase wordt gedaan niet rechtsgeldig is. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de hiervoor onder 3.1.2 en 3.1.3 bedoelde belasting en premie, aangezien in de periode waarbinnen de over de desbetreffende tijdvakken verschuldigde belasting en premie dienden te worden betaald belanghebbende bestuurder was van de BV en de omstandigheid dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd op een tijdstip waarop belanghebbende geen bestuurder meer was van de BV niet van invloed is. Op grond van het een en ander heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hem is te wijten.

3.4.1. De klachten betogen voor het overige dat van een plicht van het lichaam tot melding aan de Ontvanger dat het niet in staat is tot betaling van de verschuldigde belasting geen sprake kan zijn als bij het lichaam geen betalingsmoeilijkheden aanwezig zijn en dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het lichaam slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen enerzijds en melden dat het niet tot betalen in staat is anderzijds.

3.4.2. De klachten slagen ook in zoverre. Artikel 36, lid 2, IW 1990 legt aan een lichaam als bedoeld in het eerste lid van dat artikel de verplichting op om - kort weergegeven - onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de aldaar vermelde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. De meldingsplicht houdt derhalve verband met de financiële moeilijkheden die het lichaam heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is, is derhalve onjuist. Een dergelijke regel ligt ook niet besloten in het hiervoor in 3.2 aangehaalde arrest van de Hoge Raad.

3.4.3. Bij beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een lichaam verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 36, lid 2, IW 1990, welke toestand ook wel - onder meer in artikel 7 UBIW 1990 - wordt aangeduid als betalingsonmacht, dient te worden vooropgesteld dat van betalingsonmacht niet slechts sprake is bij het intreden van een blijvende toestand van niet tot betaling (van belasting) in staat te zijn, maar eveneens bij het zich voordoen van een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin het lichaam nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat het aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen (zie het hiervoor in 3.2 genoemde arrest).

3.4.4. De enkele omstandigheid dat het lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, beschikte over liquide middelen tot het bedrag van die belastingverplichtingen, is onvoldoende om aan te nemen dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, IW 1990 geen sprake is. De wetgever heeft met de regeling van melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren (vgl. HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164). Gelet op deze strekking moet ervan worden uitgegaan dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden.

3.5. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is overwogen kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2011.