Hoge Raad, 08-07-2011, BP3057, 09/03160

8 juli 2011

Eerste kamer

09/03160

DV/MD

1. ETAM GROEP B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. TENSTONE B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

EISERESSEN tot cassatie,

GEMEENTE ZOETERMEER,

zetelende te Zoetermeer,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 260806/HA ZA 06-737 van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007;

b. het arrest in de zaak 105.006.992/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben Etam c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Etam c.s. toegelicht door mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, en voor de gemeente door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Namens Etam c.s. is door mr. Schenck voornoemd bij brief van 11 februari 2011 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 - 1.13. Deze komen samengevat op het volgende neer.

(i) Etam Groep is een concern dat actief is in de damesmode. Tenstone maakte voorheen (onder de naam Etam Vastgoed B.V.) deel uit van Etam Groep, maar houdt zich thans zelfstandig bezig met vastgoedactiviteiten, onder meer door te voorzien in de behoefte aan bedrijfsruimte van Etam Groep.

(ii) Etam c.s. zijn in 1997 op zoek gegaan naar een grotere locatie voor het hoofdkantoor en distributiecentrum van Etam Groep, met verdere uitbreidingsmogelijkheden. Na vele besprekingen heeft dit geleid tot een overeenkomst van 24 februari 1999 tussen de gemeente en Etam Groep, bij welke overeenkomst Etam Groep optrad voor zichzelf, haar rechtsopvolgers onder algemene titel en/of een nader te noemen meester. De overeenkomst voorziet in de verkoop van een perceel grond op het industrieterrein Dwarstocht (hierna: Dwarstocht) te Zoetermeer ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren (fase 1). Daarnaast heeft de gemeente aan Etam Groep opties verleend op de overige, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare percelen grond, behorende tot Dwarstocht (fase 2 en 3).

(iii) De overeenkomst bepaalt in art. 3.1 onder meer:

"3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste in om (...) het bestemmingsplan voor fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te passen dat het gebruik van het Verkochte (...) voor distributiecentrum, factory outlet (...), showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan. Binnen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan moet het voor Etam Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van de uitgangspunten van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...).

De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan zal tijdig door de Gemeente, in overleg met Etam Groep worden vastgesteld."

(iv) De overeenkomst bevat in art. 3.5 en 5.4 afspraken over geluidhinderkwesties en de bestrijding en voorkoming daarvan. De tekst van art. 5.4 luidt als volgt:

"5.4. Etam Groep zal op het Verkochte een geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel 3.5. De Gemeente zal de (woningen in de) aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen en (laten) realiseren met inachtneming van de afstanden en de overige bepalingen in het rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces, de activiteiten op het Verkochte geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren van de) nieuw te realiseren woningen veroorzaken"

(v) In de samenvatting van het in art. 5.4 van de overeenkomst bedoelde Rapport Bost (blz. 24) wordt onder meer vermeld:

"Samenvattend kan worden gesteld dat indien:

Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd worden, dienen geluidwerende maatregelen getroffen te worden. Hiervoor zal door Miss Etam zorggedragen worden. Het betreft de volgende maatregelen:

- (...)

- Tevens zal ten behoeve van de woningen ten zuidoosten van de inrichting een afscherming geplaatst moeten worden tussen de sloot en de weg op het terrein. In de situatie van fase 1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m. (...)

- (...)"

(vi) Volgens art. 4.9 verbeurt de gemeente na ingebrekestelling een boete van ƒ 1 miljoen (€ 453.780,22) indien zij fase 2 en/of 3A niet conform de afspraken kan leveren of het stappenplan betreffende fase 3B niet duidelijk of tijdig uitvoert. Art. 5.8 bevat als ontbindende voorwaarde dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari 2000 een bruikbare bouwvergunning heeft verkregen voor de realisatie van fase 1.

(vii) Nadat Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: GS) op 7 april 1999 een verklaring van geen bezwaar hadden verleend, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) op 8 april 1999 een bouwvergunning voor fase 1 verstrekt overeenkomstig de aanvraag van Etam Groep. Op 12 augustus 1999 is het perceel van fase 1 aan Etam Vastgoed B.V. (thans Tenstone) geleverd. Vervolgens zijn het kantoor en distributiecentrum gebouwd en in 2000 door Etam Groep in gebruik genomen. Voor een vierde kantoortoren op het perceel van fase 1 is op 3 maart 2005 een bouwvergunning afgegeven aan Tenstone; deze vierde toren is (nog) niet gerealiseerd.

(viii) Het nieuwe bestemmingsplan Dwarstocht, dat onder meer voorziet in het gerealiseerde distributiecentrum met kantoor (fase 1) en de eventuele uitbreiding daarvan ten behoeve van textielhandel, is op 18 februari 2002 door

de gemeenteraad van de gemeente vastgesteld. Het bestemmingsplan is bij besluit van 1 oktober 2002 door GS goedgekeurd, en na diverse procedures (als gevolg waarvan de goedkeuring alsnog is onthouden voor zover het een perceel grond van een derde betreft) in stand gebleven voor zover het ziet op de percelen grond die door Etam c.s. in gebruik zouden worden genomen. Het bestemmingsplan voorziet niet in grootschalige kantoorontwikkelingen.

(ix) De noordoost- en zuidoostzijde van Dwarstocht grenzen aan het plangebied Oosterheem. Het voor dat gebied op 25 september 2000 door de raad vastgestelde bestemmingsplan voorziet in woningbouw. Ten noordoosten van Dwarstocht zijn reeds woningen gerealiseerd.

(x) Partijen hebben in de periode van november 2004 tot en met september 2005 met elkaar gecorrespondeerd over een eventuele herziening van het bestemmingsplan Dwarstocht. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

(xi) Bij brief van 26 januari 2006 heeft Etam Groep de opties ter zake van fase 2, 3A en 3B ingeroepen.

3.2 Etam c.s. vorderen in dit geding betaling van schadevergoeding, contractuele boete en buitengerechtelijke kosten, op de grond dat de gemeente jegens hen wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld.

Zij stellen dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd door:

(a) het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met Etam c.s. en door zich niet tot het uiterste in te spannen om het bestemmingsplan Dwarstocht zodanig op te stellen dat het overeengekomen gebruik (voor alle drie de fasen, dus inclusief grootschalige kantoorbouw) zou zijn toegestaan;

(b) na te laten tijdig en volledig uitvoering te geven aan het stappenplan met betrekking tot fase 3B en niet op de overeengekomen voorwaarden de percelen grond met betrekking tot fasen 2, 3A en 3B te kunnen leveren;

(c) woonbebouwing in het aangrenzende bestemmingsplan Oosterheem mogelijk te maken op kortere afstand van de uitrit van het Etamcomplex dan in art. 5.4 van de overeenkomst is afgesproken.

Daarnaast stellen Etam c.s. dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door:

(d) onjuiste informatie (over het geplande bouwvolume) aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden te verstrekken teneinde een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen die het mogelijk maakte een bouwvergunning voor fase 1 af te geven die in strijd was met de provinciale Nota planbeoordeling 1998, waarmee de gemeente heeft bewerkstelligd dat Etam c.s. geen beroep meer konden doen op de ontbindende voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst;

(e) in strijd met het provinciale beleid met toepassing van art. 19 lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening de bouwaanvraag voor toren 4 goed te keuren.

Volgens Etam c.s. lijden zij door genoemd handelen van de gemeente schade, bestaande in (1) vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten voor fase 1 ten opzichte van de kosten die Etam c.s. hadden moeten maken bij de ontwikkeling van een "normaal" hoofdkantoor met distributiecentrum, (2) het vervroegd afschrijven van aanzienlijke investeringen, omdat vanwege de beperking van de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening moet worden gehouden met de onmogelijkheid haar eventuele toekomstige autonome groei, dan wel haar groei door fusie of overname te accommoderen, (3) kosten van het vinden van een alternatieve locatie en het beëindigen van de huidige locatie met het oog op handhaving van de ondernemingsstrategie, en (4) het mislopen van de voorziene opbrengst op de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden, nu fasen 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen voorwaarden kunnen worden geleverd.

Volgens Etam c.s. is de gemeente voorts de contractuele boete verschuldigd omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 4.9 van de overeenkomst genoemde verplichtingen.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Etam c.s. afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Het voornaamste geschilpunt, dat telkens doorwerkt in de overige verwijten, betreft de vraag wat partijen hebben afgesproken ten aanzien van de ontwikkeling van fasen 2 en 3. Volgens Etam c.s. zijn zij vrij in de ontwikkeling daarvan, hetgeen inhoudt dat Tenstone zich mag opstellen als projectontwikkelaar en deze percelen los van (de uitbreiding van) Etam Groep mag ontwikkelen ten behoeve van derden. De gemeente heeft betwist dat dit aldus is afgesproken, en stelt dat hoewel Etam Groep heeft geprobeerd vrije ontwikkelingsmogelijkheden voor de percelen van fase 2 en 3 te verkrijgen, de gemeente dit altijd heeft afgehouden. (rov. 4)

Dat Etam c.s., zoals zij stellen, de gronden van fase 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan, blijkt niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst, hoewel dit toch wel voor de hand gelegen zou hebben gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak. Hetgeen zij verder op dit punt naar voren hebben gebracht is onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de gemeente te destilleren, en rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden niet de conclusie dat de gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd. Uitgegaan zal dus worden van een overeenkomst, waarbij Etam c.s. fase 2 en 3 (slechts) mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). De omstandigheid dat Etam c.s. naar hun zeggen de overeenkomst anders hebben opgevat maakt dit niet anders, nu er geen aanwijzingen zijn dat de gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. redelijkerwijs niet die inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. (rov. 5-7)

Een groot deel van de verwijten die Etam c.s. maken over de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht - het tekortschieten in de contractuele verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk overeenstemt met de bepalingen van de overeenkomst alsmede de rol van de gemeente daarin (zie verwijt (a) in 3.2 hiervoor) - stuit reeds af op de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst. Het bestemmingsplan biedt voldoende mogelijkheden om, al dan niet na aanpassing op het punt van de bedrijfsgebonden kantoorruimte (door middel van binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden), tot de in de overeenkomst voorziene eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen. Dit betekent dat de gemeente art. 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen. De omstandigheid dat de gemeente in gebreke is gebleven met het in art. 3.1 afgesproken overleg maakt dit niet anders, terwijl Etam c.s. bovendien geen belang hebben bij hun verwijt aan de gemeente op dit punt, nu het causaal verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade gelet op het voorgaande ontbreekt. (rov. 8)

Voor het overige stuiten de klachten terzake af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Anders dan Etam c.s. betogen kan ook een bestemmingsplan formele rechtskracht verkrijgen, terwijl de gestelde verdere onregelmatigheden bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen met het beoogde bestemmingsplan, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen. (rov. 9)

Het bestemmingsplan Oosterheem en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen hebben eveneens jegens Etam c.s. formele rechtskracht verkregen, zodat uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze vergunningverlening in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen - waaronder het vertrouwensbeginsel - tot stand zijn gekomen. Volgens Etam c.s. heeft de gemeente zich niet gehouden aan de afspraken in art. 5.4 van de overeenkomst dat zij de woningen in Oosterheem zal realiseren met inachtneming van het in dat artikel genoemde rapport. In dit rapport is aangegeven dat de desbetreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidwerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen moeten worden getroffen. De gemeente had op dit punt dus enige beleidsruimte, welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening. Voor zover Etam c.s. van mening waren dat de gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van deze beleidsruimte, hebben zij de mogelijkheid gehad hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen. Onder deze omstandigheden verzet het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijke rechter. Hierop stuit verwijt (c) af. (rov. 10-11)

Volgens Etam c.s. heeft de gemeente onjuiste informatie verstrekt aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden, ter verkrijging van een verklaring van geen bezwaar ten behoeve van het verstrekken van een bouwvergunning voor fase 1, hetgeen onrechtmatig is jegens Etam c.s. Nog daargelaten dat de gemeente gemotiveerd heeft betwist dat onjuiste informatie is verstrekt, valt niet in te zien dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etam c.s., nu zij immers de door Etam c.s. gewenste bouwvergunning heeft gerealiseerd. Verwijt (d) wordt verworpen. (rov. 15-16)

3.4 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de rov. 5-7, waarin het hof de stelling van Etam c.s. heeft verworpen dat zij op grond van de overeenkomst op het in bestemmingsplan Dwarstocht gelegen gebied van fase 2 en 3 mogen overgaan tot zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden.

Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door eerst (in rov. 5) op basis van louter de tekst van de overeenkomst te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Etam c.s. ter onderbouwing van de door hen verdedigde uitleg aangevoerde stellingen, en door vervolgens (in rov. 6 en 7) te beoordelen of er aanleiding is Etam c.s. tot bewijslevering toe te laten. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof in rov. 5 niet tot een voorshands gegeven oordeel over de uitleg van de overeenkomst is gekomen dat behoudens tegenbewijs tot uitgangspunt dient, doch in rov. 5-7 achtereenvolgens een aantal door partijen aangevoerde omstandigheden heeft beoordeeld die voor de uitleg van de overeenkomst van belang zijn, en op grond daarvan tot het oordeel is gekomen dat hetgeen Etam c.s. hebben aangevoerd onvoldoende is om tot de door hen verdedigde conclusie te komen. Onderdeel 1.3, dat op dezelfde onjuiste lezing van het arrest berust als onderdeel 1.1, deelt het lot daarvan.

Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Het vorenstaande brengt mee dat de formele rechtskracht van het besluit niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst.

De formele rechtskracht van dat besluit betekent immers weliswaar dat het besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, maar niet dat het overheidslichaam zijn verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Etam c.s. begroot op € 6.327,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.