Hoge Raad, 08-11-2011, BP6421, 09/01104

8 november 2011

Strafkamer

nr. 09/01104

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 december 2008, nummer 20/001335-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1933, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.L.C.M. Oomen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.2. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1.

[A] beheer NV (Inc.), verder te noemen '[A]' in de periode vanaf 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 te [a-straat] in [plaats] en/of te [plaats], in elk geval in Nederland, telkens als degene die ingevolge de belastingwet (bij en/of krachtens artikel 52 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen) verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, door toen en daar, in het kasboek over het jaar 1997 en 1998, deel uitmakend van voornoemde administratie, niet te vermelden/verantwoorden of te laten vermelden/verantwoorden alle door of namens [A] gedane contante loonbetalingen, terwijl daarvan telkens het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, en - vanaf 1 januari 1998 - terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijke leiding heeft gegeven;

2.

[A] beheer NV (Inc.), verder te noemen '[A]' op tijdstippen in de periode vanaf 1 januari 1997 tot en met 25 januari 1999 in [plaats] en/of [plaats] en/of elders in Nederland, telkens, nadat voornoemde [A] als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 was uitgenodigd tot het doen van aangifte betreffende de loonbelasting over de maanden april 1997 en oktober 1997 en april 1998 en andere maanden in bovenvermelde periode, door of vanwege de bevoegde Inspecteur der belastingen en [A] voornoemd derhalve telkens gehouden was aangifte te doen door de in die uitnodigingen gevraagde gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud op bij ministeriële regeling te bepalen wijze in te vullen en te ondertekenen en in te leveren of toe te zenden, die bij de belastingwet voorziene aangiften telkens opzettelijk onjuist en/of opzettelijk onvolledig heeft gedaan, immers was toen en daar telkens op die door of namens [A] ingevulde en ondertekende en ingeleverde of ingezonden aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen

- over de maand april 1997 opzettelijk en in strijd met de waarheid opgegeven dat de loonbelasting/premie volksverzekeringen f. 36.101,- heeft bedragen en

- over de maand oktober 1997 opzettelijk en in strijd met de waarheid opgegeven dat de loonbelasting/premie volksverzekeringen f. 77.253,- heeft bedragen en

- over de maand april 1998 opzettelijk en in strijd met de waarheid opgegeven dat de loonbelasting/premie volksverzekeringen f. 79.373,- heeft bedragen

in elk geval telkens lagere bedragen aan te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen vermeld dan in werkelijkheid was verschuldigd en op andere door of namens [A] ingevulde en ondertekende en ingeleverde aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen telkens lagere bedragen aan te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen vermeld dan in werkelijkheid was verschuldigd, terwijl daarvan telkens het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, of terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, hebbende hij, verdachte telkens tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedragingen."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"A1. Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard nu er sprake is van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de raadsman gevoerde verweer verstaan.

Dit verweer is door de raadsman als volgt toegelicht.

A2. Er is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 80 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Op geen enkele wijze blijkt uit de inhoud van het strafdossier dat het bestuur van 's Rijksbelastingen op grond van een belangenafweging tot vervolging heeft besloten en op grond van dat besluit het proces-verbaal aan de officier van justitie heeft doen toekomen. Zo blijkt niet dat het zogeheten tripartite-overleg heeft plaatsgevonden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

A3. Op grond van de processtukken alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.

- Op 3 juli 1997 werd door de Leitende Oberstaatanwalt te Kleve (Duitsland) aan de officier van justitie in het arrondissement 's-Hertogenbosch middels een rechtshulpverzoek verzocht om huiszoeking ter inbeslagneming te doen op het oude en nieuwe vestigingsadres van [A] en op het huisadres van [medeverdachte 3];

- Door de rechter-commissaris werd op 19 januari 1998 uitvoering gegeven aan de betreffende rechtshulpverzoeken;

- Op 24 maart 1998 werd door de rechter-commissaris toestemming gegeven om de bij de voornoemde huiszoekingen aangetroffen en in beslaggenomen goederen en bescheiden over te dragen aan de afdeling opsporing van Gak Nederland BV, bij welke uitvoeringsinstelling [A] Beheer als werkgever was aangesloten;

- Op 8 april 1998 werd door de rechter-commissaris toestemming gegeven aan SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekeringen om gegevens met het Gak uit te wisselen;

- Naar aanleiding van overgedragen bescheiden uit het rechtshulpverzoek en de op grond van E.E.G.-verordening 1408/71, artikel 84, verkregen informatie van de Duitse autoriteiten, werd door de opsporingsdienst van Gak Nederland bv een validiteitsonderzoek ingesteld naar [A];

- Uit een faxbericht van 12 oktober 1998 uit het belastingdossier bleek dat er over de jaren 1996 en 1997 afdrachtverschillen loonbelasting/premie volksverzekeringen waren geconstateerd;

- Op 10 november 1998 werd namens de officier van justitie toestemming verleend voor de uitwisseling van onderlinge informatie, bescheiden en onderzoeksresultaten ten behoeve van zowel het strafrechtelijke als het administratieve onderzoek ingesteld door de opsporingsdienst van het Gak en de FIOD.

- Naar aanleiding van de bevindingen uit het validiteitsonderzoek en de bevindingen uit het dossier van de belastingdienst werd door de opsporingsdienst van het Gak en Belastingdienst FIOD een onderzoek opgestart.

A4. Naar het oordeel van het hof moet gelet op de inhoud van de Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douane delicten van 13 april 1993 (Stcrt. 1993, 75) - behoudens aanwijzingen van het tegendeel - worden aangenomen dat, in geval FIOD-ambtenaren processen-verbaal hebben ingezonden met inachtneming van de Richtlijnen, de inzending is geschied met instemming van het bestuur 's Rijks belastingen en dat aldus is voldaan aan artikel 80, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. In aanmerking nemend dat niet een door de belastingdienst geïnitieerd onderzoek, maar een uit Duitsland afkomstige rechtshulpverzoek de aanleiding is geweest van het strafrechtelijke onderzoek, behoefde ook een beslissing van het tripartite-overleg in deze niet te worden afgewacht.

Voorts moet uit de bovengenoemde feiten en omstandigheden alsmede de inhoud van het dossier worden aangenomen voor zover door de ambtenaren van de FIOD de processenverbaal betreffende door verdachte gepleegde fiscale delicten zijn toegestuurd aan de officier van justitie, zij dit hebben gedaan met instemming van het bestuur van 's Rijks belastingen. Van aanwijzingen van het tegendeel is het hof niet gebleken.

Het hof is gezien het vorenoverwogene van oordeel dat artikel 80 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet is geschonden.

Het verweer wordt verworpen.

A5. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."

2.4.1. Art. 80, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) luidt:

"In afwijking van de artikelen 155, 156 en 157 van het Wetboek van Strafvordering worden alle processen-verbaal betreffende bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten ingezonden bij het bestuur van 's Rijks belastingen. Het bestuur doet de processen-verbaal betreffende strafbare feiten, ter zake waarvan inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis is toegepast dan wel een woning tegen de wil van de bewoner is binnengetreden, met de inbeslaggenomen voorwerpen onverwijld toekomen aan de bevoegde officier van justitie. De overige processen-verbaal doet het bestuur, met de inbeslaggenomen voorwerpen, toekomen aan de officier van justitie, indien het een vervolging wenselijk acht."

2.4.2. Het in het verweer bedoelde tripartite-overleg is omschreven in de Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten van 13 april 1993 (Stcrt. 1993, 75), zoals deze - verder de Richtlijnen te noemen - op 1 juni 1993 in werking zijn getreden en in de onderhavige zaak van toepassing zijn. Deze Richtlijnen houden voorzover te dezen van belang, het volgende in:

"1. Inleiding

(...)

De ambtenaren van de eenheden moeten strafbare feiten aanmelden bij de fraudecoördinator; de douane-ambtenaren moeten strafbare feiten melden bij de contactambtenaar voor douane- en accijnsdelicten (hierna te noemen: contactambtenaar WD). De aanmeldingsrichtlijnen geven aan in welke gevallen zij de door hen ontdekte strafbare feiten moeten aanmelden.

(...)

3. Algemene uitgangspunten

(...)

De richtlijnen dienen ertoe, eenheid te brengen in de wijze van afdoen van zaken, meer in het bijzonder ten aanzien van de weging van de beslissingsfactoren die bepalen welke wijze van afdoen c.q. sanctioneren wordt gekozen, namelijk fiscaal of strafrechtelijk. Met dit doel en met het karakter van de richtlijnen is onverenigbaar dat betrokkenen structureel beleidsmatig zouden afwijken van de richtlijnen; zulke afwijkingen behoren dan ook door alle betrokkenen te worden vermeden.

De aard van de richtlijnen sluit niet uit, dat in individuele gevallen van de richtlijnen kan worden afgeweken. Hiertoe kan worden besloten indien er gezien de ernst van de schendingen of de persoon van de verdachte aanleiding toe bestaat. Zulke afwijkingen zijn mogelijk zowel 'naar boven' als 'naar beneden'.

Voorts zijn de richtlijnen niet van toepassing op zaken die voortkomen uit onderzoeken doorMulti-disciplinair samengestelde teams. Ten slotte zijn de richtlijnen niet van toepassing in geval van bestuursondersteunen de inzet van het strafrecht. Hierbij valt te denken aan bijzondere acties van de Belastingdienst, doelgroepacties, en specifieke acties met betrekking tot omissiedelicten. Over zulke acties voert de Belastingdienst tevoren overleg met het openbaar ministerie teneinde de handhavingsinspanningen op elkaar af te stemmen."

2.5.3. Naar luid van de op twee na laatste alinea van § 3 van de Richtlijnen dienen deze "ertoe eenheid te brengen in de wijze van afdoen van zaken, meer in het bijzonder ten aanzien van de weging van de beslissingsfactoren die bepalen welke wijze van afdoen c.q. sanctioneren wordt gekozen, namelijk fiscaal of strafrechtelijk."

De verdachte is primair vervolgd en door het Hof veroordeeld wegens - kort gezegd - het tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leidinggeven aan het door [A] Beheer opzettelijk verzaken van haar administratieplicht (feit 1) en het door [A] Beheer opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften (feit 2). Het gaat hier om strafbare feiten en niet ook om feiten waarvoor een fiscaal-bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Immers, het feitelijke leidinggeven aan door een rechtspersoon gepleegde fiscale delicten kan pas sinds de inwerkingtreding van art. 5:1 Awb op 1 juli 2009 ook worden beboet met een fiscaal-bestuurlijke boete. Sanctionering van het aan de verdachte verweten gedrag kon dus alleen langs strafrechtelijke weg geschieden. Daarbij was de vervolgingsbeslissing louter aan het Openbaar Ministerie en bestond zelfs niet de transactiebevoegdheid van het bestuur van 's Rijks belastingen als bedoeld in art. 76 AWR.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze tien maanden en drie weken waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.