Hoge Raad, 13-05-2011, BP7962, 10/01382

Nr. 10/01382

13 mei 2011

Bij beschikking van 14 juni 2007 heeft de Inspecteur het op de voet van artikel 15af, lid 1, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2003; hierna: de Wet) aan belanghebbende toe te rekenen verlies vastgesteld op nihil, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 07/5608 VPB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het aan belanghebbende toe te rekenen verlies vastgesteld op € 329.045. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Minister heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 18 februari 2011 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot vaststelling van de aan belanghebbende toe te rekenen verliezen van de fiscale eenheid op € 234.652.

3.3.1. Het tweede middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het resultaat van Holding BV over het gehele jaar 2003 € 46.140 negatief bedroeg, waarin begrepen was het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening van belanghebbende tot het moment van verbreking van de fiscale eenheid per 31 augustus 2003 ten bedrage van € 125.123.

Het middel slaagt. Tot de gedingstukken behoort een door de Inspecteur in hoger beroep overgelegd overzicht van de resultaten van 2003, waaruit blijkt dat het "gewone" resultaat (exclusief kwijtscheldingen) van Holding BV (exclusief belanghebbende) in 2003 € 46.140 negatief bedroeg en dat van belanghebbende tot 1 september 2003 € 125.123. De cijfers uit dit overzicht zijn door belanghebbende niet bestreden. Daaruit volgt dat het Hof bij zijn vaststelling dat het resultaat van Holding BV over geheel 2003 € 46.140 negatief bedroeg, verzuimd heeft rekening te houden met het resultaat van belanghebbende tot 1 september 2003.

3.3.3.2. Dit betoog faalt. Wanneer voor de vaststelling van het aan belanghebbende ingevolge artikel 15af van de Wet toe te rekenen verlies de zelfstandigheidsbenadering van artikel 15ah van de Wet zou worden toegepast, volgt daaruit nog niet dat op het deel van het verlies van de fiscale eenheid dat volgens die zelfstandigheidsbenadering aan belanghebbende moet worden toegerekend, in mindering moet worden gebracht het met toepassing van die zelfstandigheidsbenadering berekende resultaat van belanghebbende over 2003 (tot 1 september). Deze zelfstandigheidsbenadering strekt - voor zover thans van belang - blijkens de verwijzing naar artikel 15ae van de Wet ertoe dat voor een jaar waarin de fiscale eenheid een verlies lijdt voor de verrekening van dat verlies met winst van een voorvoegingsjaar van een tot de fiscale eenheid behorende vennootschap het verlies in dat jaar van die vennootschap zo veel mogelijk wordt vastgesteld alsof er geen sprake is van een fiscale eenheid. Uit artikel 15ah van de Wet volgt echter niet dat ook in enig ander jaar - in het onderhavige geval 2003 (tot 1 september) - dan het verliesjaar de zelfstandigheidsbenadering moet worden toegepast met voorbijgaan aan de horizontale verliesverrekening binnen de fiscale eenheid in dat jaar.

De door het middel bepleite uitleg van de zelfstandigheidsbenadering zou ook niet stroken met de door de wetgever beoogde "praktische uitvoerbaarheid". Immers, in die uitleg zou niet alleen in een jaar waarin de fiscale eenheid een verlies heeft geleden, maar ook in opvolgende winstjaren artikel 15ah van de Wet moeten worden toegepast. Voorts wijst ook de in de uitspraak van het Hof (onderdeel 7.1) geciteerde opmerking in de nota naar aanleiding van het verslag in een andere richting. Uitgangspunt is daar dat horizontale verrekening van resultaten binnen de fiscale eenheid voorafgaat aan de zelfstandigheidsbenadering.

Op grond van het vorenstaande komt daarom op het aan belanghebbende toe te rekenen verlies alleen in mindering de winst van de fiscale eenheid in 2003 (tot 1 september) nadat horizontale verliesverrekening heeft plaatsgevonden.

3.4. Op grond van het hiervoor in 3.3.1 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

Niet in geschil is dat het door het Hof aan belanghebbende toegerekende verlies een verlies over 2001 betreft ten bedrage van € 246.956 en een verlies over 2002 ten bedrage van € 82.089. Voorts is niet in geschil dat van het "gewone" verlies van 2003 van Holding BV tweederde gedeelte, derhalve een bedrag van € 30.760 kan worden toegerekend aan de periode tot de verbreking van de fiscale eenheid met belanghebbende. Derhalve komt op het aan belanghebbende toe te rekenen verlies van 2001 in mindering een bedrag van € 125.123 minus € 30.760, oftewel € 94.363.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover het aan belanghebbende toe te rekenen verlies wordt vastgesteld op € 329.045, en

wijzigt de beschikking in die zin dat het aan belanghebbende toe te rekenen verlies van 2001 wordt vastgesteld op € 152.593 en het aan belanghebbende toe te rekenen verlies van 2002 wordt vastgesteld op € 82.089.