Hoge Raad, 09-09-2011, BQ7066, 10/01065

9 september 2011

Eerste Kamer

10/01065

EV/LZ

1. DUMATRUST MANAGEMENT SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. JHH EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. DUMA CORPORATION SERVICES N.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M. de Boorder,

1. DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST HOLLAND-MIDDEN/KANTOOR HAARLEM,

kantoorhoudende te Haarlem,

2. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIËN),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Dumatrust c.s., eiseres sub 1 als Dumatrust en

verweerders gezamenlijk als de Ontvanger c.s. en verweerder sub 1 als de Ontvanger.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 132550/HA ZA 07-223 van de rechtbank Haarlem van 12 maart 2008;

b. het arrest in de zaak 200.011.934/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben Dumatrust c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Dumatrust c.s. toegelicht door hun advocaat en voor de Ontvanger c.s. door mr. M.J. Schenck en mr. M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Dumatrust c.s. heeft bij brief van 6 juni 2011 op die conclusie gereageerd en mr. M.J. Schenck en mr. M.V.E.E. Jansen, voornoemd, hebben namens de Ontvanger c.s. bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Dumatrust c.s. zijn gelieerde vennootschappen, met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als statutair directeur en achterliggend aandeelhouder. Binnen de vennootschappen wordt het bedrijf van trustkantoor uitgeoefend.

(ii) [Betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is op 1 mei 1993 bij Dumatrust in dienst gekomen als boekhouder.

Op 14 mei 1997 is hij naast [betrokkene 1] tot statutair directeur benoemd. Vanaf 1999 heeft zich bij [betrokkene 1] een ernstige ziekte gemanifesteerd.

(iii) Op 1 mei 2002 is [betrokkene 2] op staande voet ontslagen wegens verduistering. Er is vastgesteld dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote vanaf 1996 gelden aan Dumatrust c.s. hebben onttrokken, aanvankelijk kleinere bedragen, en vanaf 1999 op grote schaal. In een op 22 juli 2002 gesloten vaststellingsovereenkomst is het bedrag dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote aan Dumatrust c.s. moeten terugbetalen bepaald op € 3.600.000,--. Bij in hoger beroep bekrachtigd vonnis van 20 augustus 2003 zijn [betrokkene 2] en diens echtgenote hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Dumatrust c.s.

(iv) Dumatrust c.s. hebben conservatoir beslag gelegd op twee panden van [betrokkene 2] en zijn echtgenote. Dat beslag is medio 2002 executoriaal geworden.

(v) In het najaar van 2002 hebben Dumatrust c.s. de Belastingdienst in het bezit gesteld van gegevens betreffende [betrokkene 2] en diens verduistering van aan Dumatrust c.s. toebehorende gelden, in de hoop op medewerking van de Belastingdienst bij het verhaal op de inmiddels in het buitenland verblijvende [betrokkene 2] en diens echtgenote. De Belastingdienst heeft die medewerking niet verleend.

(vi) Op 17 januari 2003 heeft de Ontvanger op basis van door hem uitgevaardigde dwangbevelen ten laste van [betrokkene 2] en zijn echtgenote executoriaal beslag gelegd op de onder (iv) bedoelde panden voor de in de desbetreffende processen-verbaal vermelde aanslagen.

De opbrengst van de executoriale verkoop - netto € 284.824,93 - is bij een notaris in depot geplaatst.

(vii) Bij brief van 6 februari 2003 hebben Dumatrust c.s. de Ontvanger verzocht af te zien van de preferentie die art. 21 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) hem toekent. De Ontvanger heeft dit verzoek ter afhandeling doorgezonden aan het Ministerie van Financiën. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris het verzoek afgewezen. Bij brief van 27 september 2006 heeft de Staatssecretaris te kennen gegeven dat hij geen aanleiding ziet voor een andersluidend oordeel.

3.2 Dumatrust c.s. hebben de Ontvanger c.s. gedagvaard voor de rechtbank en diverse verklaringen voor recht gevorderd ten aanzien van de rechtmatigheid en geldigheid van het door de Ontvanger gelegde beslag en ten aanzien van de rechtmatigheid van het besluit van de Staatssecretaris geen afstand te doen van het voorrangsrecht dat de wet aan de onderhavige vorderingen van de Ontvanger toekent. Zij hebben voorts gevorderd dat de Ontvanger c.s. worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat; deze vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking, in het bijzonder ter zake van het niet afzien van het fiscale voorrecht van

art. 21 Iw 1990. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

4.1.1 Onderdeel 13 bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk rov. 3.19 van het arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat van gebreken in de beslaglegging in verband met de in art. 54 lid 2 Rv. bedoelde bekendmaking van een uittreksel van het beslagexploot in een dagblad geen sprake is, aangezien de Ontvanger genoegzaam heeft aangetoond dat op 17 januari 2003 in het Haarlems Dagblad een advertentie is geplaatst met de vereiste inhoud.

Onderdeel 14 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 3.13 en 3.14 van de bestreden uitspraak, waarin de stelling van Dumatrust c.s. dat de dwangbevelen niet juist zijn betekend aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote wordt verworpen, in het bijzonder op de grond dat bij gebreke van andersluidende adresgegevens de Ontvanger de dwangbevelen kon doen betekenen op de voet van art. 54 lid 2 Rv.

4.2.1 De onderdelen 1 en 2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen op tegen rov. 3.2-3.4 van de bestreden uitspraak, waarin het hof de stelling van Dumatrust c.s. heeft verworpen dat de Ontvanger zich niet op de executieopbrengst kan verhalen omdat zijn recht tot dwanginvordering ingevolge art. 27 Iw 1990 is verjaard. Daartoe heeft het hof (in rov. 3.4) onder meer overwogen - in cassatie niet bestreden - dat ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaardingen van

Dumatrust c.s. aan de Ontvanger c.s. op 18 en 19 januari 2007 de in art. 27 lid 1 (oud) Iw 1990 genoemde termijn opnieuw was aangevangen ingevolge het op 17 januari 2003 gelegde executoriale derdenbeslag.

4.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.5-3.8.

De desbetreffende overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Dumatrust c.s. hebben betoogd dat aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote om diverse redenen geen geldige aanslagen zijn opgelegd zodat aan de door de Ontvanger uitgevaardigde dwangbevelen geen titel ten grondslag ligt, althans dat zij in dit geding de mogelijkheid moeten hebben de gegrondheid en hoogte van de aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote opgelegde aanslagen te betwisten en door de rechter te laten onderzoeken (rov. 3.5). Uitgangspunt moet zijn dat de Ontvanger bij de uitoefening van zijn taak gebruik kan maken van de bijzondere bevoegdheden die de Invorderingswet 1990 hem toekent, en daarnaast gebruik mag maken van alle wettelijke bevoegdheden die een schuldeiser aan het burgerlijk recht kan ontlenen. Voorwaarde voor de (rechtmatige) toepassing van al deze bevoegdheden is, dat de invordering een belastingschuld betreft die overeenkomstig de belastingwet is vastgesteld. Waar de rechtmatigheid van de door de Ontvanger getroffen invorderingsmaatregelen wordt betwist door een ander dan de belastingschuldige, die stelt daardoor in zijn vermogenspositie te worden getroffen en schade te lijden, dient de burgerlijke rechter te onderzoeken of die invorderingsmaatregelen daadwerkelijk betrekking hebben op een of meer belastingaanslagen die invorderbaar zijn geworden. Indien dit niet kan worden aangenomen, zal immers moeten worden vastgesteld dat de invorderingsmaatregelen een geldige titel ontberen. De vraag of een belastingaanslag op toereikende gronden berust en de belastingschuld daarin correct is vastgesteld, kan evenwel alleen worden beantwoord in de procedure die de belastingwet daarvoor openstelt. De inhoudelijke juistheid van een belastingaanslag kan ten overstaan van de burgerlijke rechter geen voorwerp van onderzoek zijn, ook niet in een geding tussen de Ontvanger en degene voor wie geen rechtsmiddel tegen de aanslag heeft opengestaan. (rov. 3.6). Dit is geen toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht. In dit geding is niet aan de orde of Dumatrust c.s. de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen moeten accepteren als ook voor Dumatrust c.s. bindende bestuursbesluiten. Indien in dit geding moet worden aangenomen dat aan [betrokkene 2] en diens echtgenote voor invordering vatbare aanslagen zijn opgelegd staat immers vast dat de Ontvanger voor het bedrag van de aanslagen verhaal kan zoeken, en kan alleen nog worden onderzocht of de Ontvanger zijn bevoegdheden als bevoorrechte crediteur van de aangeslagenen zodanig gebruikt dat hij jegens Dumatrust c.s. als concurrente crediteuren onrechtmatig handelt. (rov. 3.7). Het vorenoverwogene brengt mee dat de juistheid van de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen niet behoeft te worden onderzocht (rov. 3.8).

4.5.1 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.16 en 3.17 van de bestreden uitspraak.

Deze overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Dumatrust c.s. hebben gesteld dat het opleggen van de aanslagen jegens hen onrechtmatig is wegens strijd met beginselen van een behoorlijk bestuur, omdat de inspecteur Dumatrust niet terstond heeft gewaarschuwd dat de op belastingambtenaren rustende geheimhoudingsplicht aan het verlenen van de door Dumatrust verzochte bijstand in de weg stond, maar van de door Dumatrust aangedragen gegevens wel gebruik heeft gemaakt (rov. 3.16). Dumatrust heeft er, bijgestaan door haar belastingadviseur, zelf voor gekozen de Belastingdienst te benaderen en informatie over de door [betrokkene 2] en echtgenote gepleegde verduistering te verschaffen, in de hoop bij het terugvorderen van de verduisterde gelden hulp van de Belastingdienst te krijgen. Dumatrust c.s. hebben evenwel geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de gevolgtrekking zouden kunnen voeren dat de Belastingdienst Dumatrust in de waan heeft gebracht dat de door Dumatrust verstrekte gegevens niet voor heffingsdoeleinden zouden worden gebruikt, of Dumatrust anderszins "in de val heeft gelokt". In de gegeven omstandigheden behoefde de Belastingdienst niet af te zien van kennisneming van de door Dumatrust aangeboden gegevens, en was er voor de Belastingdienst geen verhindering die gegevens te gebruiken voor de aanslagregeling ten opzichte van [betrokkene 2] en diens echtgenote. Van strijd met het fair play-beginsel of enig ander beginsel van een behoorlijk bestuur en een daaruit voortvloeiende onrechtmatigheid jegens Dumatrust c.s. is geen sprake. (rov. 3.17)

4.7.1 De onderdelen 16 tot en met 18 richten zich tegen rov. 3.20-3.27 van de bestreden uitspraak.

Deze overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Het namens Dumatrust c.s. gedane verzoek af te zien van de preferentie die de wet aan vorderingen van de Ontvanger toekent, is op de voet van art. 21, eerste paragraaf, van de Leidraad Invordering 1990 ter afwikkeling aan het Ministerie doorgezonden. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris van Financiën medegedeeld dat hij als uitgangspunt hanteert dat aan het fiscale voorrecht zo strak mogelijk moet worden vastgehouden, dat "in zeer bijzondere situaties, te weten in extreem schrijnende gevallen met een duidelijk humanitair karakter" van het voorrangsrecht kan worden afgezien, maar dat daarvan "in de door u uiteengezette situatie van uw cliënten mijns inziens geen sprake [is]". (rov. 3.20). De Ontvanger c.s. stellen zich primair op het standpunt dat het hier gaat om een beslissing van de Staatssecretaris die aan het toezicht van de burgerlijke rechter is onttrokken (rov. 3.21).

De wettelijke grond waarop de Staatssecretaris kan beslissen over het al dan niet afzien van het in art. 21 Iw 1990 aan de Ontvanger toegekende voorrangsrecht is gelegen in art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Deze bepaling kent aan de Minister de bevoegdheden toe "voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen". In de rechtspraak is reeds uitgemaakt dat de wijze waarop de Minister (in de praktijk de Staatssecretaris) zijn in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid hanteert niet ter beoordeling van de rechter staat. Reeds daarom falen de hier besproken grieven. (rov. 3.22). Deze grieven falen evenzeer indien een bevoegdheid van de (burgerlijke) rechter tot het toetsen van de onderhavige beslissing van de Staatssecretaris zou moeten worden aangenomen. In dat geval zou deze toetsing, nu het gaat om het gebruik van een aan een bestuursorgaan toegekende discretionaire bevoegdheid, met terughoudendheid moeten worden verricht, en beperkt moeten blijven tot beantwoording van de vraag of de Staatssecretaris in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen. (rov. 3.23). Gelet op de aard van de in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid staat het de Staatssecretaris vrij om een uiterst restrictieve toepassing van deze bevoegdheid tot uitgangspunt te nemen. De aard van deze bevoegdheid brengt voorts mee dat de Staatssecretaris niet willekeurig handelt, of enig beginsel van behoorlijk bestuur schendt, door geen nadere criteria voor het beoordelen van een verzoek als het onderhavige vast te stellen en openbaar te maken.

(rov. 3.24). Dumatrust c.s. kunnen niet in ernst menen dat een uitgave als de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie heeft te gelden als openbaarmaking van departementaal beleid om de enkele reden dat bewerkers van deze uitgave aan het ministerie zijn verbonden. Ook de verwijzing naar HR 5 september 1997, LJN ZC2419, NJ 1998/437 (Ontvanger/Hamm q.q.), kan Dumatrust c.s. niet baten, aangezien dat arrest betrekking had op een heel andere situatie - een bate die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing van de Ontvanger in de boedel is gevloeid - dan in deze zaak aan de orde is. (eerste rov. 3.25). Dumatrust c.s. beweren dat een schrijnende situatie van humanitaire aard zich hier voordoet omdat de door [betrokkene 2] en zijn echtgenote verduisterde gelden een pensioenvoorziening voor de ernstig zieke [betrokkene 1] vormden. (tweede rov. 3.25). Het hof stelt evenwel vast dat Dumatrust c.s., vennootschappen met een commerciële doelstelling, zelf de rechtstreekse slachtoffers van die verduistering zijn, terwijl in elk geval de omvang van de verduistering mede moet zijn bepaald door het ontbreken van toereikende actuariële controle binnen de vennootschappen. Voorts is van belang dat in de eigen stellingen van Dumatrust c.s. besloten ligt dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote hun slag konden slaan doordat de verduisterde gelden boekhoudkundig niet, of niet voldoende, waren gescheiden van het (overig) ondernemingsvermogen. Dumatrust c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt, en in wezen ook niet gesteld, dat zij ten gevolge van de verduistering onmogelijk nog aan pensioenverplichtingen jegens [betrokkene 1] kunnen voldoen. Daarnaast kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat Dumatrust c.s. zelf een executoriale titel tegen [betrokkene 2] en diens echtgenote hebben verkregen, in de vorm van een onherroepelijk veroordelend vonnis en in de eigen stellingen van Dumatrust c.s. besloten ligt dat zij reeds geruime tijd op de hoogte zijn van het Franse adres van [betrokkene 2] en zijn echtgenote. (rov. 3.26). Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, kan niet worden gezegd dat de afwijzing van het verzoek elke redelijke grond ontbeert, ook niet indien het ervoor wordt gehouden dat de Staatssecretaris kennis heeft kunnen nemen van alle feiten die (vervolgens) in dit geding naar voren zijn gebracht. (rov. 3.27).

4.7.2 Onderdeel 16 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof in de (eerste) rov. 3.25 dat het beroep op het daar genoemde arrest van de Hoge Raad (Ontvanger/Hamm q.q.) Dumatrust c.s. niet kan baten. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof, gelet op rov. 3.4 van het genoemde arrest, had moeten toetsen aan de redelijkheid en/of de maatschappelijke betamelijkheid, welke "toetsing met zich meebrengt dat uiteraard het verhaal van het slachtoffer op de verduisteraar voorgaat op de belastingheffing over de verduisteringsinkomsten".

Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. De zeer beperkte uitzondering op het wettelijk preferentiestelsel die in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is aanvaard voor gevallen van betaling zonder rechtsgrond als gevolg van een onmiskenbare vergissing of van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet op een lijn te stellen oorzaak (vgl. HR 7 juni 2002, LJN AE3796, NJ 2002/608) leent zich niet voor toepassing in de onderhavige, wezenlijk andere, situatie.

4.7.3 Onderdeel 17 klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen heeft miskend dat een deugdelijke bescherming van eigendom, als hoedanig de vordering van Dumatrust c.s. op [betrokkene 2] en zijn echtgenote moet worden aangemerkt, mede gelet op art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, meebrengt dat "het slachtoffer dat zich wil verhalen op (...) een verduisteraar niet gefrustreerd mag worden door de belastingheffing door de Belastingdienst terzake verduisteringsinkomsten en een eventuele preferentie van de Belastingdienst op de voet van art. 21 Invorderingswet 1990 terzake de belastingheffing over die inkomsten".

Met het bedoelde wettelijk preferentiestelsel is de wetgever niet getreden buiten de grenzen van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid met betrekking tot de noodzaak en aanvaardbaarheid van maatregelen om verhaal voor belastingschulden te verzekeren. Niet gezegd kan worden dat het verhaal van de Ontvanger op de voet van art. 21 Iw 1990 op goederen van de beide belastingschuldigen niet verenigbaar is met de in het onderdeel genoemde bepalingen, ook niet waar Dumatrust c.s. daardoor in hun eigen verhaalsmogelijkheden worden beknot. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Dumatrust c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.