Hoge Raad, 23-09-2011, BT2288, 10/02789

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Minister van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 18 mei 2010, nr. 08/00527, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende hield sinds 2000 alle aandelen in B Holding B.V., waarvan de enige activiteit bestond in het houden van alle aandelen in C B.V. De drie vennootschappen vormen met ingang van 1 juni 2001 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

3.1.2. De enige activiteit van C B.V. bestond in de participatie (sinds 2000) in twee vastgoedmaatschappen die een aantal onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken), tezamen vormende een amusementsboulevard, exploiteerden. De stichtingskosten daarvan bedroegen ƒ 53.000.000. Van dit bedrag is ƒ 38.000.000 verstrekt door F B.V. (hierna: F) door middel van twee leningen aan de vastgoedmaatschappen, welke leningen waren vastgelegd in twee kredietovereenkomsten en waren verzekerd door hypotheek op de onroerende zaken. Het resterende bedrag van ƒ 15.000.000 is verstrekt door belanghebbende en 15 andere participanten in de vorm van leningen.

3.1.3. Als gevolg van tegenvallende resultaten van de exploitatie van de amusementsboulevard konden de vastgoedmaatschappen de uit hoofde van de kredietovereenkomsten aan F verschuldigde rente en aflossing niet voldoen. In verband daarmee is op 31 december 2001 een beëindigingsovereenkomst gesloten tussen onder meer de participanten in de twee vastgoedmaatschappen en F. De overeenkomst hield voor zover in cassatie van belang in dat de participanten onherroepelijk volmacht gaven aan F om de onroerende zaken te verkopen en het aan de participanten toekomende deel van de opbrengst van die verkoop over te maken naar een door F aan te wijzen bankrekening, dat de participanten hun toekomstige vordering tot verkrijging van de koopprijs overdroegen aan F en dat F zich jegens de participanten verbond haar vordering uit hoofde van de kredietovereenkomsten uitsluitend te verhalen op de verkoopopbrengst van de onroerende zaken en aan de participanten kwijting te verlenen voor hetgeen zij uit hoofde van de kredietovereenkomsten aan F waren verschuldigd zodra F de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken had ontvangen. Op grond van deze overeenkomst werd C B.V. bevrijd van haar uit de kredietovereenkomsten voortvloeiende schuld aan F ten bedrage van € 744.886.

3.1.4. De onroerende zaken zijn op 31 december 2001 door F verkocht aan een derde voor (uiteindelijk) € 4.885.028,63 en zijn in 2003 geleverd. Het aandeel van C B.V. in het bij deze verkoop geleden boekverlies bedroeg € 976.840.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voor het hiervoor in 3.1.3 vermelde bedrag van € 744.886 terecht een beroep heeft gedaan op de vrijstelling, bedoeld in artikel 3.13, lid 1, letter a, Wet IB 2001.

3.3.1. Het middel richt zich tegen dit oordeel met het betoog dat door de gekozen opzet, te weten de deelname in de vastgoedmaatschappen door vennootschappen die geen andere activa bezaten dan hun belang in de vastgoedmaatschappen, vanaf het begin vaststond dat F zich uitsluitend kon verhalen op de onroerende zaken. Als gevolg daarvan stond - aldus het middel - vanaf het begin vast dat voor zover de waarde van de onroerende zaken zou dalen onder het bedrag van de vordering van F die vordering op voorhand is prijsgegeven, terwijl op dat moment nog geen sprake was van een niet voor verwezenlijking vatbare vordering. Een en ander brengt mee dat ten tijde van de daadwerkelijke kwijtschelding (in 2001 en/of 2003) geen sprake was van het prijsgeven van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht.

3.3.2. Het middel berust op het uitgangspunt dat vast stond dat F vanaf het tijdstip waarop zij de onderhavige lening heeft verstrekt zich uitsluitend zou kunnen verhalen op de onroerende zaken. Anders dan het middel veronderstelt, volgt de juistheid van dit uitgangspunt niet uit de omstandigheid dat de in de vastgoedmaatschappen deelnemende vennootschappen destijds geen andere activa bezaten dan hun belang in die vastgoedmaatschappen. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur voor het Hof andere feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de juistheid van zijn evenvermelde uitgangspunt. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2011.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Minister van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 448.