Hoge Raad, 13-07-2012, BV0264, 11/00162

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van B.V. X te Z (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het College) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 december 2010, nrs. P08/00478 t/m 08/00486, betreffende na te melden op aangifte voldane bedragen aan vermakelijkheidsretributie van de gemeente Amsterdam.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.2. Belanghebbende exploiteert rondvaartboten en biedt tegen betaling rondvaarten aan door de wateren van Amsterdam.

3.3.1. Vanaf het eerste kwartaal van het jaar 2005 tot en met het eerste kwartaal van het jaar 2007 zijn tussen de 37 en 40 exploitanten in de heffing van de onderhavige vermakelijkheidsretributie te water betrokken.

3.3.2. Belanghebbende heeft onderzoek gedaan naar exploitanten die in haar ogen retributieplichtig zijn. Daartoe heeft zij deze potentiële retributieplichtigen onderverdeeld in de categorieën A 'Grote rond- en lijnvaart', B 'Zeecruiseschepen', C 'Riviercruiseschepen', D 'Salon/partyschepen, waterfietsen & overig passagiersvervoer' en E 'Stationerende schepen'.

3.3.3. De resultaten van belanghebbendes onderzoek over de periode 31 mei 2006 tot en met 31 december 2007 houden - samengevat - in dat het aantal potentiële retributieplichtigen, onderverdeeld naar de voornoemde categorieën, achtereenvolgens A: 8, B: 43, C: 31, D: 170 en E: 19 exploitanten bedraagt. Voor de jaren 2004/2005 en 2005/2006 resulteerde het onderzoek in 150 respectievelijk 158 potentiële retributieplichtigen, exclusief de zee- en riviercruiseschepen. Op grond daarvan heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat in een meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Belanghebbende bepleit dat op grond van de zogenoemde meerderheidsregel heffing daarom ook in haar geval achterwege dient te blijven.

3.3.4. De heffingsambtenaar heeft de door belanghebbende gestelde aantallen betwist, de bruikbaarheid van die gegevens voor de toepassing van de meerderheidsregel bestreden en verwezen naar een overzicht waaruit de resultaten van zijn controle-inspanningen blijken.

4. Beoordeling van het in het principale beroep door het College voorgestelde middel

4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt wanneer in een meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32723, LJN AA2454, BNB 1998/266, geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel en de meerderheidsregel ook van toepassing zijn als sprake is van een belasting die wordt voldaan op aangifte. Hiertegen richt zich het middel.

4.2. De meerderheidsregel strekt ter bescherming van belastingplichtigen tegen een willekeurige ongelijke behandeling door het bestuursorgaan. In gevallen waarin een belasting bij wege van aanslag wordt geheven, is de meerderheidsregel van toepassing indien het bestuursorgaan een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten in de meerderheid van de feitelijk en rechtens met dat van de belanghebbende vergelijkbare gevallen. Uit een dergelijk gedrag van het bestuursorgaan mag worden afgeleid dat een gedragslijn is gevolgd die, gelet op de strekking van de meerderheidsregel (bescherming tegen willekeur), ook in vergelijkbare andere gevallen moet worden gevolgd (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34740, LJN AA5142, BNB 2000/278, onderdeel 3.7).

4.3. Voor belastingen die bij wege van voldoening of afdracht op aangifte worden geheven (hierna tezamen ook aangeduid als: aangiftebelastingen) geldt dat niet het bestuursorgaan de belastingschuld vaststelt, maar de belastingplichtige of inhoudingsplichtige deze zelf berekent. Op het bestuursorgaan rust wel de taak om, indien het verschuldigde bedrag niet volledig op aangifte is betaald, over te gaan tot naheffing van de te weinig betaalde belasting. Van een door het bestuursorgaan gevolgde van de wet afwijkende gedragslijn waarop een belanghebbende zich in het kader van de meerderheidsregel kan beroepen, is bij aangiftebelastingen sprake indien het bestuursorgaan in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen waarmee het bekend is expliciet of impliciet een standpunt inneemt op grond waarvan het een juiste wetstoepassing achterwege laat (vgl. HR 11 maart 1998, nr. 32723, LJN AA2454, BNB 1998/266). Van het innemen van een dergelijk standpunt kan worden gesproken indien naheffing achterwege blijft hoewel de verschuldigde belasting niet (volledig) is betaald en het bestuursorgaan over alle benodigde gegevens beschikt om een naheffingsaanslag te kunnen opleggen. Die situatie doet zich ook voor als een belanghebbende die zich op de meerderheidsregel beroept aan het bestuursorgaan alle benodigde gegevens inzake rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen heeft verstrekt waaruit volgt dat te weinig belasting is betaald en op grond waarvan tot naheffing kan worden overgegaan, waarna het bestuursorgaan niettemin naheffing achterwege laat.

4.4. Het Hof heeft niet vastgesteld of ten aanzien van de door belanghebbende gesignaleerde potentiële retributieplichtigen inderdaad sprake was van belastingplicht, en het achterwege blijven van naheffing dus betekent dat geen juiste wetstoepassing heeft plaatsgevonden. Evenmin heeft het Hof vastgesteld of de heffingsambtenaar in de gesignaleerde gevallen, voor zover daarin sprake was van belastingplicht, over alle benodigde gegevens beschikte om de wet juist toe te passen en hij desondanks naheffing achterwege heeft gelaten. Het Hof was kennelijk van oordeel dat dit voor de beoordeling van belanghebbendes beroep op de meerderheidsregel niet van belang was. Daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve gegrond.

4.5. Opmerking verdient nog het volgende. Bij de toepassing van de meerderheidsregel worden feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen in aanmerking genomen. Voor het onderhavige geval betekent dit dat slechts acht moet worden geslagen op belastingplichtigen die zich net als belanghebbende bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening en die de retributie verschuldigd zijn naar de maatstaf van het aantal passagiers per rondvaart, zoals voorgeschreven in artikel 4 en volgens het tarief van artikel 5, lid 1, van de Verordening.

4.6. Opmerking verdient voorts nog dat in het kader van de meerderheidsregel ook bij aangiftebelastingen geldt dat gevallen waarin een juiste wetstoepassing is achterwege gebleven vanwege het geringe financiële belang, niet in aanmerking mogen worden genomen.

5. Beoordeling van het in het incidentele beroep door belanghebbende voorgestelde middel

5.1. Het middel betoogt dat het Hof bij de toepassing van de meerderheidsregel ten onrechte de categorieën B zee- en C riviercruiseschepen buiten beschouwing heeft gelaten.

5.2. Het Hof heeft omtrent deze categorieën - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat zij in hoofdzaak tot doel hebben om passagiers van en naar Amsterdam te vervoeren. Uit het hiervoor onder 4.5 overwogene vloeit voort dat de desbetreffende belastingplichtigen, die zich aldus niet bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening, buiten aanmerking blijven voor de toepassing van de meerderheidsregel. Reeds daarom faalt het middel.

6. Beoordeling van het door de belanghebbende in haar principale beroep voorgestelde middel

6.1. Het middel betoogt dat het Hof heeft verzuimd uitspraak te doen op belanghebbendes verzoek om vergoeding van de wettelijke rente over de op aangifte voldane bedragen waarvan het Hof teruggave heeft gelast.

6.2. Uit de gegrondbevinding van het door het College voorgestelde middel in het principale beroep in cassatie volgt dat dit middel van belanghebbende slechts van belang is indien na verwijzing - met inachtneming van het hiervoor in onderdeel 4 overwogene - zou worden geoordeeld dat belanghebbende terecht een beroep doet op toepassing van de meerderheidsregel. Voor het geval het verwijzingshof tot dat oordeel komt, heeft het volgende te gelden.

6.3. Volgens vaste jurisprudentie is met de vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan door de rechter de onrechtmatigheid van dat besluit gegeven, en in beginsel ook de schuld van het bestuursorgaan. Hetzelfde heeft te gelden indien op grond van een rechterlijke beslissing wordt overgegaan tot teruggave van belasting naar aanleiding van een beroep met betrekking tot de voldoening of afdracht op aangifte van die belasting. Indien het beroep in het onderhavige geval na verwijzing gegrond wordt verklaard omdat de heffingsambtenaar ten tijde van de voldoening op aangifte door belanghebbende in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelde en daarom teruggaaf van die op aangifte voldane retributie moet worden verleend, zou dat dan ook in beginsel met zich brengen dat gevolg moet worden gegeven aan belanghebbendes verzoek om rentevergoeding vanaf de datum van die voldoening (vgl. HR 1 juli 1993, nr. 15137, LJN ZC1036, NJ 1995/150). Omdat bij een dergelijke teruggaaf van vermakelijkheidsretributie niet een wettelijke regeling tot vergoeding van invorderingsrente en/of heffingsrente van toepassing is, moet worden aangenomen dat schade in de vorm van rentenadeel is geleden waarop de regeling van de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) van toepassing is.

7. Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

8. Proceskosten

9. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, C. Schaap, M.W.C. Feteris en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2012.