Hoge Raad, 23-03-2012, BV5577, 10/02934

23 maart 2012

Strafkamer

nr. S 10/02934

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 maart 2010, nummer 22/002437-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.M. Hertoghs, advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn mondeling toegelicht.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:

"hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in of omstreeks de periode van januari 1996 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die bij de Inspecteur der belastingen te Breda, althans te Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, (telkens) een te laag/onjuist belastbaar inkomen opgegeven, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven."

3.2.2. Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze wat betreft feit 2 als volgt komt te luiden dat:

"Primair

hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001, althans van januari 1997 tot en met juli 2001, te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, onjuist en/of onvolledig heeft /hebben gedaan, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die bij de Inspecteur der belastingen te Breda, althans in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1996 en/of 1997, (telkens) een te laag/onjuist belastbaar inkomen opgegeven, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

OF

hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals of vervalst geschrift, te weten een geschrift bevattende de gegevens van/voor een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" ten name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat genoemd geschrift (in het kader van een belastingcontrole) door verdachte en/of zijn mededader(s) werd verstrekt aan een controlerend ambtenaar der Belastingdienst, [betrokkene 1], en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat in genoemd geschrift valselijk als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" een bedrag van fl. 2.000.000,- was opgenomen;

Subsidiair

hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001 te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen deze opzettelijk op onjuiste of onvolledige wijze heeft verstrekt, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen aldaar een geschrift bevattende de gegevens van/voor een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" ten name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, (in het kader van een belastingcontrole) verstrekt aan een controlerend ambtenaar der Belastingdienst, [betrokkene 1], terwijl in genoemd geschrift (valselijk) als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" een bedrag van fl. 2.000.000,- was opgenomen, en/of de controlerend ambtenaar (meermalen) desgevraagd tijdens de eindbespreking medegedeeld dat de stakingswinst van hem, verdachte, fl. 2.000.000,-, althans een bedrag beduidend lager dan de daadwerkelijk gerealiseerde winst, bedroeg, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting zou worden geheven;

Meer subsidiair:

hij, verdachte, in of omstreeks de periode van mei 2001 tot en met juli 2001, althans van januari 1998 tot en met 15 juni 2001, te Geertruidenberg en/of Lage Zwaluwe, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geschrift bevattende de gegevens van/voor een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, met het opschrift "dossier consulent" en/of "U-biljet 1997" ten name van [verdachte], gedateerd 12 december 1998, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen aldaar op dat geschrift valselijk als "winst uit onderneming, overdracht onderneming" vermeld een bedrag van fl. 2.000.000,-, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."

3.4. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394).

3.5. De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als - kort gezegd - het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging (voor zover thans van belang) als het opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens aan de belastingdienst.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 68, eerste lid onder a in verbinding met het tweede lid, (oud) van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging is toegesneden op art. 68, eerste lid onder b in verbinding met het tweede lid, (oud) AWR.

In aanmerking genomen dat de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed en het verschil in de daarin omschreven gedragingen, wat betreft de aard en de strekking daarvan en wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht, van beperkte betekenis is, geeft het oordeel van het Hof dat door het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging sprake blijft van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.