Hoge Raad, 14-09-2012, BV8952, 11/02494

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 april 2011, nr. BK-10/00133, betreffende een ten aanzien van de fiscale eenheid X1 B.V., X2 B.V., c.s. te Z (hierna: belanghebbende) genomen beschikking inzake omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. De tot belanghebbende behorende vennootschap Bouwbedrijf B B.V. (hierna: Bouwbedrijf) exploiteert een bouw- en aannemingsbedrijf. Bouwbedrijf heeft op 10 april 2003 met A vof (hierna: A) een aannemingsovereenkomst gesloten tot realisering van een bedrijfsverzamelgebouw op een bouwterrein te R (hierna: het terrein). Bouwbedrijf en A kwamen een vergoeding overeen van € 6.655.000, te vermeerderen met een bedrag van € 1.264.450 aan omzetbelasting.

3.1.2. A had de beschikking over het terrein gekregen op grond van een op 19 maart 2003 met de gemeente Rotterdam gesloten overeenkomst tot vestiging van een recht van erfpacht. Deze overeenkomst voorzag erin dat A een vergoeding in de vorm van een afkoopsom van de erfpachtcanon zou voldoen van € 1.143.762,10, vermeerderd met € 217.314,80 aan omzetbelasting, en, vooruitlopend op het verlenen en aanvaarden van de erfpacht, het terrein in gebruik mocht nemen met het oog op de nieuwbouw.

3.1.3. Bouwbedrijf heeft de bouw aangevangen en heeft in verband met die bouw tussen 5 mei 2003 en 10 november 2003 aan A in totaal een bedrag van € 4.200.000, vermeerderd met € 798.000 aan omzetbelasting, in rekening gebracht. Belanghebbende heeft de omzetbelasting op aangifte voldaan. A heeft van de in rekening gebrachte bedragen € 3.882.153,47, waarin begrepen € 737.609 aan omzetbelasting, niet betaald. Om die reden is de bouw stilgelegd.

3.1.4. A heeft evenmin de door de gemeente op grond van de hiervoor in 3.1.2 vermelde overeenkomst in rekening gebrachte afkoopsom van de erfpachtcanon betaald. Dit heeft tot gevolg gehad dat de akte van erfpacht niet is verleden en dat de overeenkomst tussen de gemeente en A tot vestiging van een erfpachtrecht eind 2004 is ontbonden.

3.1.5. A is op 9 augustus 2005 failliet verklaard. Het faillissement is bij gebrek aan baten op 20 maart 2007 opgeheven.

3.1.7. Belanghebbende heeft van het aan A in rekening gebrachte bedrag een gedeelte groot € 737.609 op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) teruggevraagd. De Inspecteur heeft daarop een teruggaaf verleend van € 267.038. Naar de mening van de Inspecteur heeft belanghebbende van het aan A in rekening gebrachte bedrag als tegenprestatie voor hetgeen met A was overeengekomen een bedrag van € 2.947.267 (inclusief omzetbelasting) ontvangen in de vorm van de nieuwe opstallen die zich op het terrein bevonden toen de gemeente het recht van erfpacht vestigde en waarvoor de gemeente geen vergoeding van C heeft bedongen.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur, tegenover de uitdrukkelijke betwisting door belanghebbende, geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende wel tot het door de Inspecteur gestelde bedrag betalingen voor de verrichte prestaties heeft ontvangen. In dat verband heeft het Hof verworpen het door de Inspecteur naar voren gebrachte betoog omtrent een retentierecht met de strekking dat belanghebbende alsnog (gedeeltelijk) is betaald, aangezien dat betoog naar het oordeel van het Hof blijk geeft van misvattingen omtrent het karakter en de werking van het retentierecht, zodat het reeds om die reden niet kan worden gevolgd.

3.2.2. Middel I bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten de hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordelen. Bouwbedrijf heeft, aldus het middel, de vergoeding voor het verrichten van de overeengekomen aanneming van werk ontvangen voor zover het de waarde van de opstallen betreft, doordat C met deze verkrijging in wezen het aan Bouwbedrijf toekomende verhaals- of retentierecht te gelde heeft gemaakt. Dit rechtvaardigt, aldus het middel, het aannemen van een zodanig rechtstreeks verband tussen de verkrijging ('om niet') van de opstallen door C enerzijds en de door Bouwbedrijf en A overeengekomen prestatie anderzijds, dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet.

3.2.3. Middel I faalt. Indien een ondernemer de door hem voor een overeengekomen prestatie in rekening gebrachte vergoeding niet heeft en niet zal ontvangen, krijgt hij de daarop betrekking hebbende - door hem op aangifte voldane - omzetbelasting op zijn verzoek terug (artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet). Voor de toepassing van deze bepaling heeft te gelden dat hetgeen de ondernemer van de afnemer of van een derde ontvangt alleen dan kan worden aangemerkt als (de ontvangst van) de vergoeding of een deel ervan, indien dat dient ter delging van de schuld van de afnemer. In 's Hofs door middel I bestreden oordelen ligt besloten het oordeel dat het door de gemeente Q aan C (naar het middel betoogt in wezen 'om niet') doen toekomen van de opstallen op het terrein niet heeft gediend ter delging van de schuld van A aan Bouwbedrijf en dat A in zoverre niet is gekweten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Dat, naar het middel betoogt, het feit dat A niet is gekweten uitsluitend is te wijten aan het faillissement van A, doet - wat daarvan zij - hieraan niet af.

3.3.1. Het Hof heeft voorts de Inspecteur veroordeeld tot een integrale vergoeding van de door belanghebbende gemaakte (proces)kosten ter zake van de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur de aanspraak die belanghebbende maakte op vergoeding van de werkelijke proceskosten onvoldoende weersproken. Bovendien heeft de Inspecteur naar 's Hofs oordeel niet alleen willens en wetens volhard in een kenbaar onterechte weigering van de gevraagde teruggaaf, maar ook een proceshouding ten opzichte van belanghebbende ingenomen die als verregaand onzorgvuldig is te kenschetsen. De Inspecteur heeft van aanvang af de bedoeling gehad de gerechtvaardigde teruggaaf af te wijzen, en ook de uiteenzettingen in het hoger beroepschrift, aldus nog steeds het Hof, geven blijk van een inconsistente en vaak niet te volgen argumentatie, hetgeen de Inspecteur ter zitting toegaf en schaarde onder de term 'verschrijving'.

3.3.2. Middel II, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.3.1 vermelde beslissing van het Hof, betoogt dat hetgeen het Hof ten grondslag heeft gelegd aan deze beslissing, die beslissing niet kan dragen.

3.4. Gelet op het hiervoor in 3.3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel II voor het overige behoeft thans geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een beantwoording van de vraag of gronden aanwezig zijn om op de voet van artikel 2, lid 3, van het Besluit aan belanghebbende - in afwijking van de in de bijlage van het Besluit vastgestelde forfaitaire bedragen - een hogere vergoeding toe te kennen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2012.