Hoge Raad, 31-05-2012, BW8366, CPG 11/05166

CONCLUSIE PG

Onzakelijke lening; toepassing 25 november 2011-arresten, fiscaalrechtelijke kwalificatie en verwerking van het afwaarderingsverlies, toepassing art. 13ca (oud) Wet Vpb (tijdelijke aftrek verlies op aankoop deelneming)?

Feiten: De belanghebbende heeft in 2001 een lening ad fl. 750.000 (€ 340.335) verstrekt aan een doorstartende vennootschap waarin zij tevens indirect éénderde belang hield. De rente bedroeg jaarlijks 6,25%, maar tot en met 2002 werd in verband met de doorstart geen rente berekend. Wegens de slechte financiële situatie van de indirecte dochter heeft de belanghebbende in 2003 € 295.335 van haar vordering afgeboekt ten laste van haar fiscale winst.

Geschil: De Inspecteur heeft de aftrek van de afwaardering gecorrigeerd omdat hij de lening onzakelijk acht. Hij meent voorts dat art. 13ca (oud) Wet Vpb toepassing mist.

De Rechtbank achtte de lening niet onzakelijk en stelde de belanghebbende in het gelijk. Het Hof achtte de lening wel onzakelijk en oordeelde voorts - voor het geval sprake zou zijn van informele kapitaalinbreng - (i) dat de belanghebbende een daling van de waarde van haar directe deelneming beneden het daarvoor opgeofferde bedrag niet heeft geconcretiseerd en (ii) dat toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb hoe dan ook zou afstuiten op de totaalwinstgedachte, nu de navorderingstermijn ter zake van het latere jaar van vervreemding van de directe deelneming verstreken is.

Cassatiemiddel belanghebbende: (i) schending van art. 13ca (oud) Wet Vpb door strijd met de totaalwinstgedachte aan te nemen, alsmede van HR BNB 2012/38 (de afwaardering verhoogt het opgeofferde bedrag); (ii)(a) onvoldoende motivering dat de lening onzakelijk zou zijn; (ii)(b) onvoldoende motivering dat waardedaling van de deelneming beneden het opgeofferde bedrag niet aannemelijk is, alsmede schending van belanghebbendes procespositie door niet om concretisering van waardedaling te vragen; de belanghebbende mocht er van uitgaan dat waardedaling wegens evidentie niet in geschil was.

A-G Wattel constateert dat het Hof geen rekening heeft kunnen houden met het posterieure arrest HR BNB 2012/37, waaruit blijkt dat de feitenrechter, alvorens tot onzakelijkheid van de lening te concluderen, moet bezien of de lening verzakelijkt kan worden door onder overigens dezelfde voorwaarden de (vaste) rentevoet zodanig aan te passen dat ook ongelieerde derden het geld zouden hebben kunnen verstrekken. Het Hof heeft dat onderzoek niet verricht, zodat van ambtswege moet worden vernietigd en verwezen. Bevindt het verwijzingshof dat de lening onzakelijk is, dan rijst de vraag hoe het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies moet worden gekwalificeerd en verwerkt. De A.-G. meent op basis van HR BNB 2012/37 dat het verlies geen informeel kapitaal, of negatief deelnemingsvoordeel is, maar een offer dat door de moeder/crediteur als aandeelhoudster wordt gebracht en dat tot de kostprijs van de deelneming en daarmee het opgeofferde bedrag behoort, ook in een geval zoals dat van belanghebbende (deelneming in dochter; vordering op kleindochter).

Een onzakelijke lening omlaag valt volgens de A.-G. in beginsel in de belaste winstsfeer (art. 2(5) Wet Vpb) en daarmee in de totaalwinst van de moeder/crediteur, zodat in beginsel aftrekbare afwaardering is aangewezen. Als gevolg van de onzakelijkheid van het niet-afdekken van het debiteurenrisico, die in de deelnemingssfeer (de niet-belaste winstsfeer) valt, behoort de afwaardering echter geen invloed te hebben op de fiscale winst. Hij meent dat aftrek daarom extracomptabel teruggenomen moet worden. Is de deelnemingsvrijstelling van toepassing, dan komt het bedrag van de afwaardering bij het voor de deelneming opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb. Als de waarde van de lening in een later jaar aantrekt, wordt de alsdan volgende opwaardering van de lening weer afgetrokken van het opgeofferde bedrag. Op de renteberekening heeft dit alles volgens de A.-G. geen invloed: de overeengekomen of te imputeren rente wordt over het volledige bedrag van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting berekend. Is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing, dan is de afwaardering zijns inziens aftrekbaar.

De A.-G. ziet geen aanleiding om 'opgeofferd bedrag' in art. 13d Wet Vpb en art. 13ca (oud) Wet Vpb verschillend te interpreteren, zodat zijns inziens de afwaardering in beginsel (tijdelijk) aftrekbaar kan zijn in de jaren waarin die bepaling gold; ook in belanghebbendes geval (afgewaardeerde vordering niet op rechtstreekse dochter, maar op kleindochter). Dat niet meer nagevorderd kan worden over het latere jaar van verkoop van de rechtstreekse deelneming, doet daar niet aan af, nu fatale termijnen nu eenmaal gevolgen hebben en art. 13ca (oud) Wet Vpb geen steun biedt aan de opvatting dat verloop van een navorderingstermijn in de weg staat aan zijn toepassing. Volgens de A.-G. baat dit de belanghebbende in casu echter niet, nu het Hof tot het oordeel kon komen dat de belanghebbende, hoewel dat op haar weg lag, de feitenrechter niet in staat heeft gesteld - ondanks daartoe bestaande gelegenheid - de waardedaling beneden het opgeofferde bedrag te kwantificeren: de belanghebbende heeft niet voldaan aan haar kwantitatieve stelplicht.

Conclusie: gegrondverklaring van ambtswege en verwijzing voor feitelijk onderzoek.