Hoge Raad, 25-07-2012, BX7184, CPG 11/03452 en 11/03456

CONCLUSIE PG

A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaken met nummers 11/03452 en 11/03456 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van X, belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 15 juni 2011 met nummers 10/00315 en 10/00318.

Belanghebbende exploiteerde een coffeeshop. In deze conclusie gaat het ten eerste om de vraag of er sprake is van een ambtelijk verzuim dat aan navordering over 2003 in de weg staat. De aangifte is bij aanslag gevolgd. Bij navordering is de winst gecorrigeerd naar een door de Inspecteur juist geacht brutowinstpercentage van 100%. Uit de aangifte kon echter al worden afgeleid dat het brutowinstpercentage gehanteerd door belanghebbende veel lager was. Belanghebbende beroept zich in verband daarmee op ambtelijk verzuim.

Ter beoordeling van de vraag of de Inspecteur hier een ambtelijk verzuim heeft begaan, dient vastgesteld te worden wat de Inspecteur geacht moet worden te hebben geweten ingeval hij met normale zorgvuldigheid kennis had genomen van de inhoud van de aangifte en overige te raadplegen gegevens. In casu of hij in redelijkheid had moeten twijfelen aan de juistheid van het uit de aangifte af te leiden brutowinstpercentage.

Een inspecteur is gehouden de aangifte aan een onderzoek te onderwerpen. In dat onderzoek dient volgens de A-G, als belangrijk gegeven, ook het brutowinstpercentage te worden betrokken. Dat geeft de verhouding weer tussen de omzet en de kosten van de inkopen. Als het aangetroffen percentage sterk afwijkt van bekende normen, is nader onderzoek geboden. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur nadere gegevens en uitleg van een belanghebbende te verlangen alvorens de aanslag vast te stellen. Indien een inspecteur dat nalaat levert dat, naar de A-G meent, in principe een ambtelijk verzuim op dat aan navordering in de weg staat.

Uit de aangifte is volgens de A-G eenvoudig af te leiden dat belanghebbende uitkomt op een brutowinstpercentage (de brutowinst als percentage van de kosten van de inkoop van drugs) van 45,71%. De Inspecteur heeft gedurende de procedure steeds gesteld dat het brutowinstpercentage bij vergelijkbare ondernemingen zeker 100% is. De A-G meent dat de Inspecteur daarmee zelf inhoud heeft gegeven aan de door hem bij de beoordeling van een aangifte te hanteren zorgvuldigheid.

Het gaat hier om een aanzienlijk verschil dat de Inspecteur volgens de A-G aanleiding had moeten geven tot nader onderzoek en het vragen van inlichtingen aan belanghebbende, alvorens over te gaan tot aanslagoplegging. Door dat na te laten, maar de aanslag op te leggen conform aangifte, heeft de Inspecteur, naar de A-G meent, een ambtelijk verzuim begaan. Dat klemt volgens de A-G temeer doordat in de winstberekening voor de navorderingsaanslag, opgelegd naar aanleiding van een later boekenonderzoek, bij wege van 'redelijke schatting', wordt uitgegaan van die 100%. Het eerste middel slaagt.

In het tweede middel komt belanghebbende op tegen de verwerping van zijn administratie en de daarop volgende omkering van de bewijslast.

Bij de exploitatie van een coffeeshop kan niet verwacht worden dat de ondernemer over inkoopfacturen beschikt, omdat zijn leveranciers die niet zullen willen geven in verband met hun strafrechteIijke positie. De A-G meent dat in een dergelijk geval in de inkoopadministratie moet worden vastgelegd hoeveel van welke soort softdrugs belanghebbende wanneer en tegen welk bedrag heeft ingekocht. Voor een reëel beeld dat controle (ook tussentijds) binnen redelijke tijd mogelijk maakt moet een administratie in principe zo worden opgezet dat daaruit kan worden teruggekoppeld naar transacties op goederenniveau. Daaraan ontbreekt het echter in belanghebbendes administratie.

Het gaat hier volgens de A-G om een ernstig en structureel gebrek in de administratie, waardoor de betrouwbaarheid en controleerbaarheid daarvan zo laag worden dat de processuele sanctie van omkering van de bewijslast op zijn plaats is. Het tweede middel faalt.

Het derde middel ziet op de vraag of de door de Inspecteur aangebrachte winstcorrecties berusten op een redelijke schatting. Het vierde ziet op de bij navordering opgelegde boetebeschikking voor wat betreft de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden, waaronder de toegepaste omkering van de bewijslast bij de fiscale winstberekening. De A-G meent dat ook deze middelen falen.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende in de zaak met nr. 11/03452 gegrond dient te worden verklaard en in de zaak met nr. 11/03456 ongegrond.