Hoge Raad, 25-10-2013, ECLI:NL:HR:2013:1042, 12/03379

(ii) Na onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en diens informatie is de Staat in september 2009 met hem overeengekomen dat de Staat van hem de informatie koopt voor een bedrag dat afhangt van de extra opbrengst die als gevolg van de verschafte informatie in de Nederlandse schatkist vloeit en berekend wordt over de extra opbrengsten die daadwerkelijk door de belastingdienst worden geïncasseerd.

(iii) Met het oog op de verwerking van de informatie over Nederlandse belastingplichtigen met een rekening bij Rabobank Luxembourg heeft de Belastingdienst het project “Derde Categorie” opgezet.

(iv) In oktober 2009 heeft de fiscus op grond van art. 47 lid 1 AWR aan [eisers] gevraagd informatie te verstrekken over door hen in het buitenland aangehouden bankrekening(en) vanaf 31 december 1996 en opgave te doen van die rekening(en).

(vi) [eisers] hebben tegen die aanslagen en boetebeschikkingen (pro forma) bezwaar gemaakt.

(vii) In augustus 2010 heeft de gemachtigde van een niet in de onderhavige procedure betrokkene die eveneens op basis van de tipgever-informatie aangeslagen en beboet is, aangifte tegen de tipgever gedaan bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie te Amsterdam wegens schending van beroepsgeheim, verduistering, diefstal en witwassen, en verzocht tot opsporing en vervolging over te gaan. De officier van justitie te Amsterdam heeft afgezien van het instellen van een opsporingsonderzoek. De genoemde gemachtigde heeft vervolgens op grond van art. 12 Sv bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage geklaagd over deze niet-vervolging. Het hof heeft de klacht afgewezen.

(viii) Bij uitspraak van 22 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (sector bestuursrecht) in een andere uit het project Derde Categorie voortvloeiende procedure (hierna: de parallelzaak) de belastingdienst op grond van art. 7:4 lid 2 Awb opgedragen alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, waaronder de stukken van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en diens informatie, alsmede de overeenkomst tussen de tipgever en de Staat, dan wel om een overzicht over te leggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken die om gewichtige redenen al dan niet gedeeltelijk geheim worden gehouden, met opgave van die gewichtige redenen.

(ix) Op 27 april 2011 heeft de belanghebbende in die parallelzaak voor de rechtbank Arnhem beroep ingesteld wegens het uitblijven van een uitspraak op diens bezwaar. In september en oktober 2011 heeft de fiscus een geschoonde en een ongeschoonde versie van de stukken die zij volgens de rechtbank Arnhem moest overleggen aan die rechtbank gestuurd. Ter zake van de ongeschoonde stukken heeft hij zich erop beroepen dat er gewichtige redenen zijn om de stukken niet aan die belanghebbende over te leggen (art. 8:29 Awb).

(xi) [eisers] hebben de fiscus gevraagd om inzage van alle op hun zaken betrekking hebbende stukken. In december 2011 heeft de fiscus de eisers een aantal stukken verstrekt. Substantiële delen zijn echter onleesbaar gemaakt, waaronder de passages waaruit de identiteit van de tipgever zou kunnen worden afgeleid. Dienaangaande beroept de fiscus zich op gewichtige redenen voor geheimhouding.

(xii) Bij tussenbeslissing van 7 februari 2012 in parallelzaak heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem geoordeeld dat alle stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever ongeschoond aan de desbetreffende belanghebbende moesten worden overgelegd. Wél geheim gehouden mochten worden de namen van de bij de tipgeversovereenkomst betrokken ambtenaren en medewerkers van de FIOD-ECD, de namen, rekeningnummers en banksaldi van andere rekeninghouders, en vaktechnische en interne memo’s van de belastingdienst die het karakter van intern advies hebben. De rechtbank Arnhem heeft de fiscus in de gelegenheid gesteld naar voren te brengen welke gevolgen hij aan de tussenbeslissing van de geheimhoudingskamer verbindt. Daarbij merkte zij op dat als de belastingdienst zou verzoeken de desbetreffende stukken terug te sturen, aan dat verzoek gevolg zou worden gegeven.

(xiii) Na kennisneming van de hiervoor in (xii) vermelde uitspraak hebben [eisers] de fiscus bij brief van 22 februari 2012 gevraagd om ongeschoonde versies van de eerder aan hen verstrekte op hun zaak betrekking hebbende geschoonde stukken, met de motivering dat de ongeschoonde versies onontbeerlijk zijn voor adequate motivering van de bezwaarschriften. De fiscus heeft niet op dit verzoek gereageerd.

(xiv) In februari 2012 heeft de fiscus in de parallelzaak de rechtbank Arnhem verzocht de stukken ter zake waarvan het verzoek om beperkte kennisneming is afgewezen te retourneren en voorts medegedeeld dat deze stukken niet ongeschoond aan de eisers in die parallelzaak zullen worden overgelegd. De rechtbank Arnhem heeft die stukken vervolgens aan de fiscus geretourneerd.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voor zover in reconventie de vorderingen van de Staat tegen de erven [betrokkene] en [eiser 3] zijn afgewezen, die vorderingen alsnog toegewezen, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“10. Het hof zal veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat een eventueel verzoek ingevolge artikel 8:29 Awb in de fiscale procedures van [eisers] zélf tot eenzelfde beslissing zal leiden als die van de geheimhoudingskamer te Arnhem (...). Hiervan uitgaande is vervolgens de vraag of de Staat in deze civiele kort gedingprocedure tot verstrekking van bedoelde gegevens kan worden veroordeeld. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is. Het hof is het eens met de rechtsoverwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 in het bestreden vonnis en neemt deze over. Kort gezegd komen deze overwegingen erop neer dat de Belastingdienst, ondanks de verwerping door de geheimhoudingskamer van het beroep op gewichtige redenen, niet gedwongen kan worden de betreffende stukken over te leggen. De Belastingdienst heeft in dat geval de mogelijkheid om de stukken terug te trekken. Deze mogelijkheid heeft de Belastingdienst in de Arnhemse zaak ook benut (...). Vervolgens bestaat de sanctie hierop uit toepassing van artikel 8:31 Awb door de belastingrechter in de belastingprocedure, niet uit gedwongen openbaarmaking.

11. Het beroep van [eisers] op artikel 7:4 Awb, dat in de bezwaarfase geldt, maakt dit niet anders. Uitgangspunt is immers dat de Belastingdienst in de beroepsfase niet kan worden gedwongen tot openbaarmaking van deze stukken en informatie. Onder deze omstandigheden verdraagt het zich niet met de strekking van het in rechtsoverweging 10 bedoelde wettelijk systeem wanneer de Belastingdienst in de bezwaarfase wél tot openbaarmaking verplicht zou kunnen worden. De regeling van de artikelen 8:29 en 8:31 Awb zou daarmee tot een wassen neus worden. A fortiori geldt, anders dan [eisers] stelt, dat de civiele voorzieningenrechter bij deze op zich duidelijke regeling terughoudendheid past en sterke argumenten moet hebben om de fiscale procedure op deze manier te doorkruisen. Deze zijn er naar het voorlopig oordeel van het hof niet.

12. Ook de omstandigheid dat naast de navorderingsaanslagen tevens boetes zijn opgelegd, maakt dit niet anders. Het is aan de belastingrechter om dit aspect in de beroepsfase mee te wegen met inachtneming van artikel 8:31 Awb. Het beroep op artikel 6 EVRM (het nemo teneturbeginsel) staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan afwijzing van de vordering van [eisers], reeds omdat de betreffende vordering daarop geen betrekking heeft. De vordering heeft immers niet als strekking om [eisers], maar juist de Belastingdienst, tot het verstrekken van informatie te bewegen. De grieven 1 en 2 worden verworpen.”

(…)

16. (…) dat de inspecteur wel degelijk, anders dan [eisers] stellen, gerechtigd is om naast de informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken strekkende tot nakoming van de informatieverplichting van de AWR, op straffe van een dwangsom. Deze mogelijkheid is niet beperkt tot ‘bijzondere gevallen’ in de uitleg die [eisers] daaraan geven. Art. 52a, vierde lid, AWR beoogt juist te waarborgen dat de inspecteur bij niet (volledig) meewerkende belastingplichtigen in een kort-geding-procedure voor de burgerlijke rechter nakoming kan afdwingen. Dit is een reeds bestaande mogelijkheid, waaraan de introductie van een informatiebeschikking niets verandert (HR 18 september 2009, NJ 2009, 566, LJN BI5906).

17. Voor zover [eisers] nog bedoeld hebben om hun tweede grief (betrekking hebbende op artikel 6 EVRM) tevens te doen uitstrekken tot de reconventionele vordering, wordt deze eveneens verworpen. Zoals in het in rechtsoverweging 16 bedoelde arrest van de Hoge Raad is uitgemaakt, gaat het bij de onderhavige vordering van de Staat niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bankgegevens - de Belastingdienst vermoedt terecht dat deze bestaan - ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [eisers] wettelijk verplicht zijn. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van de verplichting van [eisers] tot het verstrekken van de onderhavige informatie wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een bestuurlijke boete, is in de onderhavige civiele kort-geding-procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM tegen [eisers] moet worden beoordeeld. Het beroep op EHRM 5 april 2012 (Chambaz v. Zwitserland, no. 11663/04) dat [eisers] in dit verband doen en wat de Staat gemotiveerd heeft bestreden, maakt dit naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders.”