Hoge Raad, 08-03-2013, BX6640, 11/00701

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 december 2010, nr. P09/00344, betreffende een aan X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft op 1 maart 2002 een derde van de onverdeelde eigendom van een pand te Q (hierna: het gebouw) verkregen. In het gebouw - dat uit de zeventiende eeuw dateert - bevonden zich een winkel en twee woningen.

3.1.2. In het najaar van 2002 is begonnen met een (inwendige) verbouwing van het gebouw. Deze verbouwing hield in dat op de bovenverdiepingen drie naast elkaar gelegen woonappartementen met eigen toegangen ontstonden en op de begane grond drie naast elkaar gelegen winkeleenheden. Voorts is het dak vernieuwd en verhoogd, zijn raam- en deurkozijnen vervangen en zijn de drie winkeleenheden voorzien van een nieuwe pui en - aan de achterzijde van het gebouw - een uitbouw.

3.1.3. Na gereedkomen van de verbouwing begin 2004 is het gebouw bij notariële akte van 6 februari 2004 kadastraal gesplitst in zes appartementsrechten. Belanghebbende verkreeg twee appartementsrechten, te weten een winkelruimte en het zich daarboven bevindende woonappartement. Belanghebbende heeft de winkelruimte met ingang van april 2004 verhuurd. Daarbij is niet gekozen voor met omzetbelasting belaste verhuur. Belanghebbende heeft het woonappartement op 1 november 2004 verkocht. Ter zake van deze levering heeft belanghebbende geen omzetbelasting voldaan.

3.1.4. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat door de verbouwing een onroerende zaak is vervaardigd en dat de oplevering daarvan als een levering in de zin van artikel 3, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst tot 1 januari 2007; hierna: de Wet) moet worden aangemerkt. Dit heeft naar zijn mening tot gevolg dat de levering van het woonappartement ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, aanhef en onder 1º, van de Wet belast is met omzetbelasting. Voorts heeft de omstandigheid dat een onroerende zaak is vervaardigd naar zijn mening tot gevolg dat met de (vrijgestelde) verhuur van de winkelruimte een levering heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 3, lid 1, aanhef en letter h, van de Wet. In verband met dit een en ander heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat geen sprake is van de vervaardiging van een onroerende zaak. Daarbij heeft het Hof van belang geacht dat de aangebrachte wijzigingen de restauratie van het gebouw betreffen en dat geen zaak is voortgebracht die tevoren niet bestond. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden kan naar 's Hofs oordeel niet anders worden geconcludeerd dan dat de aangebrachte wijzigingen niet van zodanige aard zijn dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Daaraan doet niet af dat de achterzijde en de dakconstructie van het gebouw zijn gewijzigd, aldus het Hof.

3.3.1. Het middel richt zich tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen van het Hof. Volgens het middel volgt uit het dossier dat geen sprake is van restauratie maar van renovatie van het gebouw. De wijzigingen zijn dermate ingrijpend geweest dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft volgens het middel ten onrechte geen belang gehecht aan de (gedeeltelijke) functiewijziging van het gebouw en aan de omstandigheid dat zowel fysiek als civielrechtelijk zes onafhankelijk van elkaar functionerende ruimtes zijn ontstaan.

3.3.2. De vervaardiging van een goed houdt blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in dat een goed wordt voortgebracht dat tevoren niet bestond. Met betrekking tot een bestaand gebouw houdt dit criterium in dat slechts dan sprake is van een vervaardigd goed indien door de werkzaamheden aan dat gebouw in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden (HR 19 november 2010, nr. 08/01021, LJN BM6681, BNB 2011/42). De door het middel aangevoerde omstandigheden brengen niet mee dat in wezen nieuwbouw plaatsvindt.

3.3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de aan het gebouw verrichte werkzaamheden niet hebben geleid tot de vervaardiging van een onroerende zaak. Daarbij heeft het Hof kennelijk het oog gehad op het gebouw in zijn geheel, in de staat zoals deze was voor de na het gereedkomen van de verbouwing plaatsgevonden hebbende splitsing in appartementsrechten. Het Hof heeft kennelijk een wijziging in de functie van het gebouw - wat daarvan zij - of het fysiek verder splitsen van het gebouw in zelfstandig te gebruiken delen of de na de verbouwing plaatsgevonden hebbende splitsing in appartementsrechten niet van belang geacht. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, geeft 's Hofs oordeel aldus gelezen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, E.N. Punt en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2013.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 454.