Hoge Raad, 15-03-2013, BY3909, 11/05404

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rijswijk te Rijswijk (hierna: het College) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 november 2011, nr. BK-10/00390, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de precariobelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft op 23 juli 2001 de eigendom verkregen van lege HDPE-buizen en zogenoemde handholes (hierna samen: de mantelbuizen), gelegen in voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente. De mantelbuizen waren in de jaren 2002, 2003 en 2004 leeg, dat wil zeggen niet met (glasvezel)kabels gevuld.

3.1.2. Bij besluit van 23 januari 2003 heeft het College op een daartoe namens belanghebbende ingediend verzoek ingestemd met "het aanleggen (of uitbreiden) en instandhouden van HDPE-buizen/kabels" (hierna: het instemmingsbesluit). Het instemmingsbesluit werkt terug tot 23 juli 2001. In het instemmingsbesluit is opgenomen dat het College heeft overwogen dat "het kabels betreft uitsluitend ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk of NOZEMA-omroepzendernetwerk" en "de aanvraag beperkt is tot die elementen die op basis van de Telecommunicatiewet gedoogd moeten worden".

3.1.3. Op 31 juli 2004 heeft de heffingsambtenaar aan belanghebbende voor de jaren 2002 en 2003 en voor het jaar 2004 tot en met 18 mei 2004 aanslagen in de precariobelasting opgelegd voor het hebben van de mantelbuizen. De onderhavige zaak heeft betrekking op de aanslag voor het jaar 2002.

3.2.1. Voor het Hof was in geschil of van belanghebbende over de jaren 2002 en 2003 en het jaar 2004 tot en met 18 mei 2004 precariobelasting mag worden geheven voor het hebben van de mantelbuizen in grond van de gemeente.

3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat voor die heffing geen plaats is omdat de gemeente toen op grond van de Telecommunicatiewet (tekst tot en met 18 mei 2004, hierna: de TW) een gedoogverplichting had ten aanzien van de mantelbuizen.

3.3.1. Precariobelasting ter zake van de mantelbuizen kan naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet alleen worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van die buizen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van zo'n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. HR 14 september 2007, nr. 41467, LJN BB3437, BNB 2007/290).

3.3.2. Het eerste middel betoogt onder meer dat 's Hofs in 3.2.2 bedoelde oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de gedoogplicht van artikel 5.1 van de TW tot en met 18 mei 2004 geen betrekking had op lege mantelbuizen.

3.3.3. In het middel ligt terecht het uitgangspunt besloten dat de gemeente tot en met 18 mei 2004 rechtens niet bevoegd was op te treden tegen het hebben van de mantelbuizen indien de gedoogplicht van artikel 5.1 van de TW toen mede betrekking had op lege mantelbuizen als de onderhavige.

3.3.4. Op grond van artikel 5.1 van de TW was de gemeente tot en met 18 mei 2004, behoudens het bepaalde in artikel 5.2 van de TW, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden te gedogen. Op grond van zijn in cassatie niet bestreden vaststelling dat de mantelbuizen ondersteuningswerken of beschermingswerken van (glasvezel)kabels zijn in de zin van artikel 1.1, aanhef en letter r, van de TW is het Hof terecht ervan uitgegaan dat mantelbuizen op zichzelf zijn aan te merken als "kabels" in de zin van die bepaling.

3.3.5. Het middel betoogt dat de mantelbuizen niettemin geen kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 5.1 van de TW zijn omdat zij destijds niet met (glasvezel)kabels waren gevuld. Dit betoog miskent dat (1) belanghebbende een aanbieder is in de zin van de TW aan wie het in 3.1.2 bedoelde instemmingsbesluit is verleend, dat (2) het instemmingsbesluit mede betrekking heeft op de mantelbuizen en dat (3) die mantelbuizen daarin zijn aangemerkt als kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatiewerk in de zin van de TW. Aldus geeft 's Hofs oordeel dat de mantelbuizen kabels zijn ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre kan het eerste middel niet tot cassatie leiden.

3.3.6. Het eerste middel kan voor het overige evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.7. Aangezien het in 3.2.2 bedoelde oordeel 's Hofs uitspraak zelfstandig draagt en het daartegen gerichte eerste middel niet tot cassatie kan leiden, behoeft het tweede middel geen bespreking.

4. Proceskosten

Het College zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 11/05405 en 11/05406 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, M.W.C. Feteris, R.J. Koopman en G. de Groot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2013.

Van de gemeente Rijswijk wordt ter zake van het door het College ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 454.