Hoge Raad, 11-01-2013, BY8155, 12/01043

11 januari 2013

Nr. 12/01043

Bij beschikking van de Inspecteur van 7 juni 2007 is beslist dat de door belanghebbende genoten voordelen uit de door hem verrichte werkzaamheden in de bezwarencommissie van de (voormalige) gemeente Q voor het jaar 2007 worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 10/742) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur en de beschikking vernietigd en de beschikking nader vastgesteld.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en, naar de Hoge Raad verstaat, het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ter zake van de commissiewerkzaamheden in aanmerking komt voor een VAR-DGA. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat zowel uit de tekst van artikel 3.157 Wet IB 2001, als uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, kan worden afgeleid dat een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang, die een VAR-DGA wenst ter zake van werkzaamheden welke voortvloeien uit een arbeidsrelatie tussen deze belastingplichtige en de opdrachtgever aan de vennootschap waarin de belastingplichtige aanmerkelijk belanghouder is, slechts voor een dergelijke verklaring in aanmerking komt indien deze werkzaamheden voor rekening en risico komen van de desbetreffende vennootschap. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de commissiewerkzaamheden niet plaatsvinden voor rekening en risico van de BV, maar voor rekening en risico van belanghebbende zelf.

Het Hof heeft daartoe overwogen dat uit de stukken van het geding en hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard, is af te leiden dat belanghebbende strikt op persoonlijke titel is benoemd in de bezwaarschriftencommissie, dat deze benoeming voortvloeit uit de persoonlijke kwaliteiten die belanghebbende bezit, alsmede dat de commissiewerkzaamheden ook slechts door hem persoonlijk kunnen worden verricht, en geoordeeld dat onder deze omstandigheden de commissiewerkzaamheden niet plaatsvinden voor rekening en risico van de BV, maar voor rekening en risico van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof doen hieraan niet af de omstandigheden dat de BV de gemeente de door belanghebbende verrichte werkzaamheden factureert (met omzetbelasting) en betaling terzake plaatsvindt aan de BV, noch dat voor de werkzaamheden die belanghebbende in andere commissies verricht (mogelijk) wel een VAR-DGA zou kunnen worden gegeven.

3.3. Het middel richt zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen met een betoog dat in de kern inhoudt dat die oordelen zich niet verdragen met het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, ingevolge welke bepaling de BV wordt geacht haar onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen, dat artikel 3.157 Wet IB 2001 ziet op werkzaamheden waarbij de BV niet als rechtstreekse contractspartij betrokken is en dat indien aan de ondernemerscriteria wordt voldaan de werkzaamheden geacht kunnen worden te zijn verricht voor rekening en risico van de BV.

Met zijn hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de werkzaamheden zozeer zijn verknocht met de persoon van belanghebbende dat slechts belanghebbende in persoon kan worden aangemerkt als degene jegens wie de gemeente als opdrachtgever optreedt en dat hetgeen uit de opdracht voortvloeit ook bij uitsluiting hem aangaat. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht is te bestrijden. Aan dat oordeel heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat de Inspecteur terecht heeft geweigerd de VAR-DGA af te geven. Hetgeen het middel aanvoert stuit hierop af. Het middel faalt derhalve.