Hoge Raad, 22-03-2013, BZ5048, 11/05644

22 maart 2013

Nr. 11/05644

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 7 oktober 2005 op grond van artikel 34 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor door A Limited verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting over tijdvakken, gelegen in de jaren 1999 en 2000. Na daartegen gemaakt bezwaar is het bedrag van de aansprakelijkheid bij uitspraak van de Ontvanger verlaagd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 07/3870) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Ontvanger alsmede de beschikking waarbij belanghebbende aansprakelijk is gesteld vernietigd.

De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3.1.2. In tripartiet overleg tussen het Bestuur van 's Rijksbelastingen, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) en het Openbaar Ministerie is op 7 december 1998 besloten tot een strafrechtelijk onderzoek tegen A.

Voorts zijn door de belastingdienst bij A twee boekenonderzoeken ingesteld naar de afdracht van loonbelasting en de voldoening van omzetbelasting. Daarbij is geconstateerd dat de in de jaren 1998 tot en met 2000 gevoerde administraties voor de heffing van loonbelasting en voor de heffing van omzetbelasting ernstige gebreken vertoonden. Op grond van de uitkomsten van die boekenonderzoeken, neergelegd in rapporten van 23 en 29 oktober 2001, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat A ten onrechte geen loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft ingehouden of afgedragen in verband met het verrichten van werkzaamheden door werknemers van A. Daarop zijn op 25 juli 2002 aan A naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Daarbij heeft de Inspecteur op de gedane loonbetalingen een zogenoemde brutering als bedoeld in artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst voor de onderhavige jaren; hierna: de Wet LB 1964) toegepast, en de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen berekend met toepassing van het zogeheten anoniementarief van artikel 26b van de Wet LB 1964.

3.2.2. Middel I betoogt dat het Hof heeft nagelaten te oordelen over de door belanghebbende in het incidenteel hoger beroep aangevoerde stelling dat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 34, paragraaf 5, lid 2, van de Leidraad 1990 alsmede op grond van onderdeel 34, paragraaf 8, lid 2, van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: Leidraad 2008) diende te worden gematigd. Dit vanwege de omstandigheid dat belanghebbende over een schaduwloonadministratie met betrekking tot de ingeleende werknemers beschikte.

In dit verband voert het middel aan dat de hiervoor in 3.2.1 weergegeven vaststelling van het Hof dat de schaduwadministratie van belanghebbende onvolledig is, onbegrijpelijk is. Echter, ook in geval van een onvolledige schaduwloonadministratie moet volgens het middel op grond van vorenvermelde leidraden, gedeeltelijke matiging van de aansprakelijkheid plaatsvinden door alsdan de (schaduw)administratie per ingeleende werknemer op matiging te beoordelen.

3.2.3. Artikel 34, paragraaf 5, lid 2, van de Leidraad 1990 luidt als volgt:

"2 Inlenersaansprakelijkheid en anoniementarief

De inlener die zich niet met vrucht op disculpatie kan beroepen is in beginsel ten volle aansprakelijk voor de loonbelasting die verschuldigd is in verband met het verrichten van de werkzaamheden door de werknemer van de uitlener, ook als deze loonbelasting berekend is met toepassing van het anoniementarief.

Een matiging van de primaire aansprakelijkheid dient evenwel te worden verleend als de inlener op deugdelijke wijze de identiteit van de werknemer kan aantonen en tevens gegevens overlegt aan de hand waarvan diens loon - ter zake van de werkzaamheden - kan worden geïndividualiseerd. De inlener kan dit doen door een door hemzelf bijgehouden administratie te overleggen waarin de naam, adres, woonplaatsgegevens, de geboortedatum, het sofi-nummer van de werknemer, een specificatie van de gewerkte uren en een kopie van het identiteitsbewijs zijn opgenomen.

In dat geval zal de ontvanger de hoogte van de aansprakelijkheid voor de betreffende inlener verlagen."

Onderdeel 34, paragraaf 8, lid 2, van de Leidraad 2008 luidt:

"34.8.2. Inlenersaansprakelijkheid en anoniementarief

De inlener die zich niet met vrucht op disculpatie kan beroepen, is in beginsel ten volle aansprakelijk voor de loonheffingen die verschuldigd zijn in verband met het verrichten van de werkzaamheden door de werknemer van de uitlener. Dit geldt ook als de inspecteur deze loonheffingen heeft berekend met toepassing van het anoniementarief. De ontvanger matigt de primaire aansprakelijkheid als de inlener op deugdelijke wijze de identiteit van de werknemer kan aantonen en tevens gegevens overlegt aan de hand waarvan diens loon voor die werkzaamheden kan worden geïndividualiseerd. De inlener kan dit bijvoorbeeld doen door een door hemzelf bijgehouden administratie over te leggen waarin de volgende gegevens zijn opgenomen:

- de naam-, adres- en woonplaatsgegevens;

- de geboortedatum;

- het BSN/sofinummer van de werknemer;

- een specificatie van de gewerkte uren;

- een kopie van het identiteitsbewijs.

Als mocht blijken dat het in de administratie van de inlener opgenomen BSN/sofinummer van de werknemer onjuist is, zal de inlener in de gelegenheid worden gesteld alsnog het juiste BSN/sofinummer over te leggen. Als de inlener de identiteit van de werknemer kan aantonen en hij legt tevens de gegevens over aan de hand waarvan het loon van de werknemer kan worden geïndividualiseerd, dan zal de ontvanger de hoogte van de aansprakelijkheid voor de betreffende inlener verlagen."

3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden, ook niet vanwege het hiervoor in 3.1.2 vermelde besluit van het tripartiete overleg een strafrechtelijk onderzoek tegen A in te stellen, dat ten tijde van het door de Ontvanger afgeven van de hiervoor in 3.1.1 vermelde 'verklaringen van betalingsgedrag loonbelasting/premie volksverzekeringen' de Inspecteur van plan was aan A naheffingsaanslagen op te leggen. Naar het oordeel van het Hof kan daarom ook niet worden gezegd dat de Ontvanger in strijd met het bepaalde in artikel 35, paragraaf 15, lid 8, van de Leidraad 1990 heeft gehandeld.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Ontvanger evenmin in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door de desbetreffende verklaringen te blijven afgeven, ook al wist hij dat ernstig rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat A onjuiste belastingaangiften deed.