Hoge Raad, 20-06-2014, ECLI:NL:HR:2014:1463, 13/01431

Uit een tot de gedingstukken behorend gedeelte van het jaarverslag van belanghebbende over 2006 volgt dat aan de CEO in dat jaar voorwaardelijk 60.000 aandelen zijn toegekend.

Op 9 mei 2008 heeft belanghebbende deze aandelen aan de CEO geleverd. Het hiermee door de CEO behaalde voordeel ten bedrage van € 1.790.000 is in 2008 tot diens loon gerekend.

Per 1 oktober 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de CEO beëindigd. In verband daarmee is tussen belanghebbende en de CEO een vaststellingsovereenkomst gesloten.

Met dagtekening 5 februari 2010 heeft belanghebbende aangifte “Loonheffingen Pseudo-eindheffing” gedaan. Dit betreft de heffing over (excessieve) vertrekvergoedingen als bedoeld in artikel 32bb van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2009, hierna: Wet LB 1964). In de aangifte is als excessief deel van de vertrekvergoeding een bedrag van € 923.481 vermeld en als te betalen pseudo-eindheffing € 277.044. Hierbij is geen rekening gehouden met het voordeel ter zake van de door belanghebbende toegekende aandelen, hiervoor bedoeld in 3.1.4.

Ervan uitgaande dat bij de berekening van de verschuldigde pseudo-eindheffing wel rekening moet worden gehouden met dit voordeel uit het aandelenplan, heeft de Inspecteur de in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd. De verschuldigde pseudo-eindheffing is daarbij berekend op € 814.044.

Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe geoordeeld dat artikel 32bb Wet LB 1964 in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP), voor zover bij de bepaling van de omvang van de vertrekvergoeding rekening wordt gehouden met dit in 2008 genoten voordeel. Het Hof heeft hiertoe redengevend geacht dat er onvoldoende argumenten zijn gegeven voor de (materiële) terugwerkende kracht voor zover deze zich uitstrekt tot het tijdvak vóór 13 mei 2008 (de datum van indiening van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van artikel 32bb Wet LB 1964), dat slechts een zeer beperkt aantal inhoudingsplichtigen met de onderhavige heffing te maken krijgt, dat het gaat over een zeer aanzienlijk belang en dat belanghebbende de invoering van artikel 32bb Wet LB 1964 niet verwachtte en ook niet kon voorzien.

Het Hof is niet toegekomen aan een beoordeling van de standpunten van belanghebbende (a) dat het zevende lid van artikel 32bb Wet LB 1964 ten onrechte onderscheid maakt tussen aandelenregelingen, zoals in het onderhavige geval, en aandelenoptieregelingen en (b) dat het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid in strijd is met artikel 1 EP.

Tegen het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel richt zich het middel.

Bij de Wet van 11 december 2008 tot wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen), Stb. 2008, 547, is in artikel 32bb Wet LB 1964 een zogenoemde pseudo-eindheffing ingevoerd ter zake van excessieve vertrekvergoedingen. Op grond van artikel IX, lid 1, van de Wet Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen is deze wijziging met ingang van 1 januari 2009 in werking getreden. Het wetsvoorstel is op 13 mei 2008 ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2007/08, 31 083, nr. 1).

Indien de dienstbetrekking ten minste twee kalenderjaren voorafgaande aan het kalenderjaar waarin die is beëindigd is aangevangen, wordt het bovenmatige bedrag aan vertrekvergoeding bepaald door het loon van de werknemer in zowel het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking als het daaraan voorafgaande jaar te vergelijken met het loon dat de werknemer genoot in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het toetsloon), tenzij het toetsloon niet meer bedraagt dan € 508.500. In het onderhavige geval betekent dit dat het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009, wordt vergeleken met het door hem in het jaar 2007 genoten loon. Voor zover het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009 meer bedraagt dan het toetsloon uit 2007, wordt het in het kader van de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 aangemerkt als bovenmatige vertrekvergoeding en wordt het gerekend tot de heffingsgrondslag voor de pseudo-eindheffing op basis van die bepaling.

Het geschil in deze zaak betreft een loonbestanddeel in de vorm van een onvoorwaardelijk geworden recht op levering van aandelen dat is genoten voordat artikel 32bb van de Wet LB 1964 in werking trad en voordat de voorgestelde inhoud van deze bepaling bekend werd gemaakt. De omvang van dit loonbestanddeel is mede bepalend voor de hoogte van de pseudo-eindheffing wegens de beëindiging van de dienstbetrekking die heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van bedoeld artikel 32bb. Ten tijde van de verstrekking van dat loonbestanddeel kon belanghebbende derhalve nog niet voorzien dat de hoogte daarvan invloed zou hebben op de heffing die zij later verschuldigd zou kunnen worden in geval van beëindiging van de dienstbetrekking. Aldus wordt afbreuk gedaan aan haar belang om de fiscale gevolgen van haar (voorgenomen) handelingen tevoren te kunnen overzien.

Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt echter nog niet de gevolgtrekking dat de onderhavige heffing een zodanige inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat die heffing in strijd is met artikel 1 EP. Deze bepaling verzet zich niet zonder meer tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een belastingschuld gevolgen worden verbonden aan feiten die zich hebben voorgedaan voordat de inhoud van die wetswijziging kenbaar werd. Van een inbreuk op artikel 1 EP is alleen dan sprake als de invloed van dergelijke anterieure feiten ertoe leidt dat bij de belastingheffing geen ‘fair balance’ bestaat tussen de betrokken belangen.

Om te beoordelen of bij de hier ter discussie staande regeling in een overgangssituatie als de onderhavige een dergelijk evenwicht bestaat, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 32bb Wet LB 1964 is ingevoerd om het toekennen van vertrekvergoedingen te ontmoedigen die hoger liggen dan de - in 2008 reeds bestaande - norm uit de Nederlandse Corporate Governance Code. Daarmee streeft de regeling een legitiem doel na in het algemeen belang.

De wetgever heeft voor de in onderdeel 3.4.3 beschreven methode van berekening van het excessieve deel van vertrekvergoedingen gekozen om redenen van uitvoerbaarheid en ter voorkoming van ontgaansmogelijkheden. Met die keuze voor de vormgeving van de regeling als zodanig, is de wetgever gebleven binnen de hem onder artikel 1 EP toekomende ruime beoordelingsmarge (‘exceptionally wide margin of appreciation’ respectievelijk ‘particularly broad margin of appreciation’ als bedoeld in de arresten van het EHRM in de zaken Yukos tegen Rusland d.d. 20 september 2011, nr. 14902/04, par. 566, en N.K.M. tegen Hongarije d.d. 14 mei 2013, nr. 66529/11, par. 49).

Indien deze methode van berekening niet zou kunnen worden toegepast ten aanzien van loon dat is genoten vóór de aankondiging of inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, zou deze regeling na de inwerkingtreding ervan nog geruime tijd niet of slechts in beperkte mate voor toepassing in aanmerking komen.

Verder dient in aanmerking te worden genomen dat de pseudo-eindheffing slechts is verschuldigd in geval van een beëindiging van de dienstbetrekking na de inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, en de verschuldigdheid van die heffing daardoor mede afhankelijk is van een na die inwerkingtreding plaatsvindende gebeurtenis. Zo bezien was de heffing voorzienbaar.

Gelet op het belang van een inhoudingsplichtige als bedoeld in onderdeel 3.4.4 enerzijds en de hiervoor in de onderdelen 3.4.6 tot en met 3.4.9 vermelde omstandigheden anderzijds, is de Hoge Raad van oordeel (i) dat de wetgever met de in onderdeel 3.4.3 hiervoor beschreven methodiek de aan hem toekomende beoordelingsmarge onder artikel 1 EP niet heeft overschreden, en (ii) dat dit ook geldt voor zover op grond van artikel 32bb Wet LB 1964 rekening wordt gehouden met loonbestanddelen die zijn genoten voorafgaand aan (de bekendmaking van de inhoud van) deze regelgeving. Alle zojuist bedoelde factoren in aanmerking nemende bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat de wetgever met de onderhavige regeling en het daarbij gehanteerde overgangsrecht geen legitiem doel heeft nagestreefd of daarbij de vereiste ‘fair balance’ niet in acht heeft genomen.

Blijkens de gedingstukken heeft belanghebbende geen specifiek voor haar situatie geldende feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen meebrengen dat de regeling in haar geval tot een individuele buitensporige last leidt en op die grond buiten toepassing moet blijven. De enkele omstandigheid dat met betrekking tot de in 2008 door belanghebbende aan de CEO geleverde aandelen een in absolute zin zeer omvangrijk bedrag van haar wordt geheven, is daarvoor niet voldoende.

Uit het vorenstaande volgt dat het Hof ten onrechte artikel 32bb Wet LB 1964 wegens strijd met artikel 1 EP buiten toepassing heeft gelaten met betrekking tot het in 2008 door de CEO genoten voordeel uit de toekenning van aandelen. Dit brengt mee dat het middel slaagt.

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De vraag of de verwerving van aandelen in het onderhavige geval voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 op gelijke wijze moet worden behandeld als een verwerving van aandelenopties, aan welke vraag het Hof niet is toegekomen, dient ontkennend te worden beantwoord. In het geval van belanghebbende gaat het om de toekenning door de werkgever van een recht op levering van aandelen, welke toekenning onvoorwaardelijk is geworden in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het jaar t-1). Als gevolg daarvan wordt die toekenning volgens de normale fiscale regels aangemerkt als loon dat is genoten in het jaar t-1, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer de aandelen in dat jaar vervreemdt. Belanghebbende maakt een vergelijking met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar. Bij toepassing van de normale fiscale regels zou in deze laatste gevallen het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Het stond de wetgever dan ook vrij de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van bovenmatige vertrekvergoedingen, en om in dat kader bij loon dat wordt genoten als gevolg van de toekenning van aandelenopties aan te sluiten bij de algemene fiscale regels over het (genieten van) loon, net zoals bij loon op basis van de toekenning van aandelen.

Het Hof is evenmin toegekomen aan de vraag of de wetgever in het licht van artikel 1 EP in artikel 32bb Wet LB 1964 een mogelijkheid tot tegenbewijs had moeten opnemen waardoor loonbestanddelen voor de berekening van de heffingsgrondslag buiten aanmerking blijven indien zij niet in verband staan met het vertrek van een werknemer. Ook die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De wetgever heeft ervoor gekozen niet een dergelijke tegenbewijsregeling te treffen, mede om moeizame discussies over de redenen en achtergronden van bestanddelen van het loon te voorkomen (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 6, blz. 12). Met deze keuze is de wetgever niet getreden buiten de hem onder artikel 1 EP toekomende beoordelingsmarge.