Hoge Raad, 30-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:178, 13/04238

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, en opnieuw rechtdoende onder meer (a) voor recht verklaard dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 t/m 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW, (b) voor recht verklaard dat Staatsloterij in 2008 (wat betreft de Koninginnedagtrekking) misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW en (c) Staatsloterij veroordeeld tot vergoeding van de door Loterijverlies gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten, met wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Daartoe overwoog het hof, samengevat, het volgende.

Bij de beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van art. 6:194 (oud) BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’ (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010/622, TMF). Aangezien de staatsloterij is bestemd voor het algemene publiek, wordt de maatman in dit geval gevormd door de gemiddelde algemene consument (hierna ook: “het publiek”). (rov. 3.1)

Vast staat dat tot 1 januari 2008 in de staatsloterij de grotere prijzen van € 50.000,-- en € 100.000,-- niet alleen werden getrokken uit de verzameling van verkochte loten, maar uit een veel grotere verzameling van loten, het zogenoemde ‘universum’. Alle loten uit dit universum konden worden verkocht maar slechts een deel daarvan werd ook daadwerkelijk verkocht. In de periode januari 2001-2008 is de grootte van het universum opgelopen van 7,5 miljoen loten tot (sinds januari 2005) 18 miljoen loten, 20 miljoen loten of 21 miljoen loten. In de visie van Staatsloterij is het realistisch om aan te nemen dat per trekking zo’n 3 miljoen loten werden verkocht. Ook Loterijverlies gaat hiervan uit. (rov. 4.1)

De mededelingen van Staatsloterij aan het publiek in de periode van 2000 tot 1 januari 2008 over het aantal prijzen/winnaars in de categorie ‘grotere prijzen’ hadden betrekking op uit het universum te trekken/getrokken prijzen (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 20 prijzen), terwijl het aantal uit te keren/uitgekeerde prijzen (dat zijn de prijzen op verkochte loten) veel lager was (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 4 prijzen). In het algemeen kan worden verwacht dat de prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten. Dit is ook af te leiden uit de opmerking van Nathalie Brand, woordvoerster van Staatsloterij in het Tros Radar-interview, die erop neerkomt dat zij denkt dat niet veel mensen weten dat bij de staatsloterij sprake is van een universum dat (groten)deels uit niet verkochte loten bestaat. Naar het oordeel van het hof waren de zojuist bedoelde mededelingen van Staatsloterij (zo al niet onjuist dan) in ieder geval onvolledig nu daarbij niet was vermeld dat niet uit het aantal verkochte loten maar uit een veel groter universum zou worden/was getrokken. De mededelingen waarin met ‘(elke maand 20) winnaars’ werd geadverteerd waren bovendien zonder meer onjuist omdat het begrip ‘winnaars’ niet anders kan worden opgevat dan als verwijzend naar personen die daadwerkelijk aanspraak op uitkering van een prijs hebben gekregen en er per maand gemiddeld maar 4 van deze winnaars waren. (rov. 4.6)

Nu Staatsloterij niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt – en het publiek dus wist noch kon weten - dat bij de staatsloterij de grotere prijzen tevens werden getrokken uit zo'n universum waarvan ook nietverkochte loten deel uitmaken (rov. 4.8), zal de gemiddelde consument hebben gemeend dat getrokken werd uit het aantal verkochte loten (rov. 4.11).

Naar Staatsloterij zelf ook heeft benadrukt, is het meedoen aan de staatloterij geen doordachte handeling en spelen irrationele gedachten, emoties en gewoonten een belangrijke rol bij de beslissing om een staatslot te kopen. Inherent hieraan is dat de gemiddelde consument niet de precieze winkansen zal berekenen. Bovendien kan de gemiddelde consument niet geacht worden tot het maken van een juiste kansberekening in staat te zijn. Het gaat dus om het gevoel dat de potentiële deelnemer/de gemiddelde consument had over de winkans. Dat gevoel is aanzienlijk positiever bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten dan bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 18-21 miljoen loten of, wat ongeveer hetzelfde is, 3 of 4 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten. Hieraan doet niet af dat de winkansen in beide gevallen minuscuul zijn. De gemiddelde consument, die geen precieze kansberekening zal (kunnen) toepassen, zal zich namelijk niet realiseren hoe klein de kansen in werkelijkheid zijn. Het moet redelijkerwijs aannemelijk worden geacht dat de in rov. 4.6 bedoelde mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren voor de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet mee te doen aan de staatsloterij. (rov. 4.15)

Het tegenbewijsaanbod van Staatsloterij is niet relevant voor zover het ziet op getuigenbewijs nu niet valt in te zien wat getuigen zouden kunnen verklaren over de wetenschap, opvattingen en gedragingen van de ‘gemiddelde consument’ die immers een fictieve entiteit is (rov. 4.16).

Het hof verwerpt het verweer van Staatsloterij dat Loterijverlies onvoldoende belang had bij haar desbetreffende vordering, omdat deelnemers hooguit een minuscule kans op winst hebben gemist en de schade per deelnemer daardoor (nagenoeg) nihil (een fractie van een eurocent) is. Staatsloterij ziet over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan. (rov. 4.18)

Wat betreft de Koninginnedagtrekking in 2008 heeft Staatsloterij onvoldoende weersproken dat slechts € 6.800.000,-- was uitgekeerd terwijl € 10.000.000,-- was gecommuniceerd. Het hof acht de hierop gerichte vordering van Loterijverlies toewijsbaar (rov. 5.1).

Noch uit de WoK noch uit enige andere regel volgt dat Staatsloterij bij elke individuele trekking minimaal 60% dient uit te loven (rov. 6.3). Misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 (oud) BW heeft Staatsloterij in dit verband niet gedaan. Daarom moet de op dit een en ander gerichte vordering van Loterijverlies worden afgewezen. (rov. 6.4-6.5)