Hoge Raad, 19-12-2017, ECLI:NL:HR:2017:3195, 16/02491

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 19 december 2017

Datum publicatie: 19 december 2017

ECLI: ECLI:NL:HR:2017:3195

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:1369, Gevolgd
In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2016:3504, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: 16/02491

Inhoudsindicatie

Mensensmokkel. Uitleg 'het zich [wederrechtelijk] verschaffen van toegang tot' a.b.i. art. 197a Sr. Het middel berust op de opvatting dat voor een veroordeling t.z.v. art. 197a.1 Sr is vereist dat komt vast te staan dat de vreemdeling met het passeren van de grensbewaking zich “de iure” de toegang heeft verschaft tot NL. Die opvatting is onjuist omdat i.c. blijkens de delictsomschrijving i.h.b. van belang is dat de behulpzaamheid is voltooid, terwijl noch uit die omschrijving noch uit wetgeschiedenis volgt dat vereist is dat de vreemdeling zich daadwerkelijk toegang heeft verschaft tot NL of een andere staat a.b.i. art. 197a Sr. Aantekening verdient dat ook reeds sprake kan zijn van het zich wederrechtelijk toegang verschaffen tot NL indien de vreemdeling zich feitelijk de toegang tot NL heeft verschaft zonder dat sprake is van het passeren van een grensbewaking. Volgt verwerping.

Uitspraak

19 december 2017

Strafkamer

nr. S 16/02491

MAA/AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 3 mei 2016, nummer 21/006611-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft E.H. Bokhorst, advocaat te Veenendaal, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2 Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het zich wederrechtelijk verschaffen van toegang als bedoeld in art. 197a Sr.

2.2.

Overeenkomstig het tenlastegelegde is in de zaak met parketnummer 08-963647-14 onder 1 tot en met 4 bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 20 tot en met 29 juni 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, een persoon, te weten [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, en [betrokkene 1] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, door:

- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 1] en

- een vals of vervalst paspoort voor [betrokkene 1] te maken en vervolgens te verstrekken en

- voor [betrokkene 1] en verdachte een vlucht te boeken en

- met [betrokkene 1] contact te leggen op de luchthaven in Abu Dhabi en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de incheck en de securitycheck, en

- met [betrokkene 1] mee te reizen in het vliegtuig en

- met [betrokkene 1] aan te komen op de luchthaven Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de gate controle en aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 1] heeft georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd;

2. hij in de periode van 09 maart 2014 tot en met 16 juli 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, personen, te weten

- [betrokkene 2] en

- [betrokkene 3]

behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, door

- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en

- voor [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en verdachte een vlucht te boeken en

- met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] contact te leggen op de luchthaven in Abu Dhabi en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aldaar te begeleiden naar de incheck en de securitycheck, en

- [betrokkene 2] een paspoort op naam van [betrokkene 4] te verstrekken en

- [betrokkene 3] een paspoort op naam van [betrokkene 5] te verstrekken en

- mee te reizen in het vliegtuig met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vanuit Abu Dhabi naar Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, en

aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd;

3. hij in de periode van 1 tot en met 7 september 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, personen, te weten

- [betrokkene 6] en

- [betrokkene 7]

behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland en [betrokkene 6] EN [betrokkene 7] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, door

- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en

- voor [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en (mede)verdachte [betrokkene 8] een vliegticket te boeken en

- een vals of vervalst of look-a-like paspoort voor [betrokkene 6] en [betrokkene 7] te maken en vervolgens te verstrekken en

aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] heeft georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd;

4. hij in de periode van 1 tot en met 9 september 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, ter uitvoering van het door verdachte en diens mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, een persoon, te weten [betrokkene 9] (met de Syrische nationaliteit), behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, en [betrokkene 9] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was,

- contacten gelegd en onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 9] en

- voor [betrokkene 9] en (mede)verdachte [betrokkene 8] vliegtickets geboekt en

- een vals of vervalst paspoort voor [betrokkene 9] gemaakt en vervolgens verstrekt en

aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 9] te organiseren en coördineren en faciliteren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.

Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt ten aanzien van het bewezenverklaarde onder meer het volgende in:

"Het begrip toegang verwijst naar een handeling van een vreemdeling die een feitelijke binnenkomst van Nederland betreft. De vreemdeling die op Schiphol uit het vliegtuig stapt, komt feitelijk Nederland binnen. De vreemdeling verschaft zich feitelijk toegang, en het is dus niet het Nederlandse bestuur dat op dat moment de vreemdeling toegang heeft verleend. Toegang kan alsnog worden geweigerd. Omdat toegang tot Nederland dan de facto veelal is gerealiseerd, gaat het om de weigering van toegang de jure middels een met redenen omklede beslissing, genomen door de ambtenaar belast met grensbewaking. De vreemdeling wordt daardoor binnenkomst en verblijf op het Nederlands en het Schengengrondgebied ontzegd."

2.4.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 197a Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip 'het zich wederrechtelijk verschaffen van toegang' geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.

2.5.

Art. 197a, eerste lid (oud), Sr nadien alleen ten aanzien van het strafmaximum gewijzigd luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als volgt:

"Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te NewYork totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te NewYork totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

2.6.1.

De geschiedenis van de totstandkoming van art. 197a Sr, dat is ingevoerd bij de Wet van 24 februari 1993, Stb. 141, tot wijziging van de Vreemdelingenwet, het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Uitleveringswet met het oog op de uitvoering van de op 19 juni 1990 te Schengen tot stand gekomen Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controle aan de gemeenschappelijke grenzen, houdt onder meer het volgende in:

"Het voorgestelde artikel 197a houdt in dat iemand strafbaar wordt wegens een op medeplichtigheid ex artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht gelijkende gedraging, zulks terwijl het feit waartoe hij behulpzaam is het wederrechtelijk binnenkomen of verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir - niet strafbaar is. Op zichzelf is voor strafbare medeplichtigheid zondermeer vereist dat het feit, waaraan deelgenomen wordt door de medeplichtige, een zelfstandig misdrijf oplevert. Toch geldt het hier geen noviteit in het Nederlandse strafrecht. In artikel 191 van het Wetboek van Strafrecht wordt bijvoorbeeld behulpzaamheid bij ontsnapping uit een gevangenis zelfstandig strafbaar gesteld terwijl het ontsnappen zelf niet strafbaar is. (...). In de voorgestelde redactie van artikel 197a wordt de delictsomschrijving van artikel 48 van dat Wetboek zoveel mogelijk gevolgd, om uit te drukken dat het hier inderdaad om een vorm van deelneming gaat, zij het geen accessoire zoals de medeplichtigheid."

(Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 3, p. 3 en 11)

2.6.2.

De nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 7 oktober 1996, Stb. 1996, 505 - bij welke wet het strafmaximum van art. 197a Sr is verhoogd - houdt onder meer in:

"De bezigheden van bij mensensmokkel betrokken personen kunnen bestaan uit:

– het werven van klanten door het aanbieden van diensten op plaatsen waar asielzoekers zich doorgaans ophouden. De werving gebeurt ook soms door mond-tot-mond-reclame, al dan niet binnen familiesfeer. Ook komt het voor dat in buitenlandse kranten geadverteerd wordt met zogenaamde reizen om in een westers land een auto te kopen;

– de begeleiding tijdens de reis, bij voorbeeld door feitelijk met een groep gesmokkelden mee te vliegen om vervolgens bij aankomst de reisdocumenten weer in te nemen voor hernieuwd gebruik. Daarna vliegt betrokkene meteen weer terug;

– het verlenen of verzorgen van onderdak en vervoer tijdens de reis;

– het verzorgen van (valse of vervalste) documenten;

– het op valse uitnodiging doen verlenen van visa."

(Kamerstukken II 1995/96, p. 8 en 9)

2.7.1.

Het middel berust op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake van art. 197a, eerste lid, Sr is vereist dat komt vast te staan dat de vreemdeling zich met het passeren van de grensbewaking – in de woorden van het middel: "de iure" - de toegang heeft verschaft tot Nederland. Die opvatting is echter onjuist omdat, in een geval als het onderhavige, blijkens de bewoordingen van de delictsomschrijving, in het bijzonder van belang is dat de behulpzaamheid is voltooid, terwijl noch uit die delictsomschrijving noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat vereist is dat de vreemdeling zich daadwerkelijk toegang heeft verschaft tot Nederland of een andere staat als bedoeld in art. 197a Sr.

2.7.2.

Aantekening verdient dat ook reeds sprake kan zijn van het zich wederrechtelijk "verschaffen van toegang" tot Nederland in de zin van art. 197a, eerste lid, Sr, indien de vreemdeling zich feitelijk de toegang tot Nederland heeft verschaft, zonder dat sprake is van het passeren van een grensbewaking.

2.8.

Het middel faalt in zoverre.

3 Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.