Hoge Raad, 21-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:640, 16/03669

De moedervennootschap van de [X] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in Zürich (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [X] A.G. een centrale rol.

[X] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [X] London Branch (hierna: [X London Branch]). [X London Branch] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

[X] Ltd (hierna: [X Ltd]) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [X Ltd] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

Het concern is in Nederland actief via - onder meer - [X] B.V. (voorheen [X Holdings] B.V.; hierna: [X Holdings]), een kleindochtervennootschap van [X] A.G.

[X Holdings] heeft op 30 september 2004 de aandelen in belanghebbende gekocht van (een groepsvennootschap van) [E]. De activa van belanghebbende bestonden op dat moment uit een houtvergassingsinstallatie en liquide middelen en haar passiva uit het eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld. In 2007 heeft belanghebbende de houtvergassingsinstallatie verkocht aan haar dochtermaatschappij [X10] Finance B.V.

Belanghebbende had in het jaar 2008 (van januari tot en met juni) een schuld aan [X London Branch]. [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbende als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Deze aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [X Ltd].

Belanghebbende heeft bij het bepalen van haar winst voor het jaar 2008 in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting de door haar aan [X London Branch] verschuldigde rente in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag deze rente niet in aftrek toegelaten. Hij heeft voorts gelijktijdig met de aanslag een vergrijpboete opgelegd.

In ’s Hofs oordeel ligt besloten dat de schuld van belanghebbende aan [X London Branch], een met belanghebbende verbonden lichaam, een schuld is als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet.

Het Hof heeft overwogen dat op grond van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet in beginsel een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Het is echter, aldus het Hof, niet de bedoeling van de wetgever geweest om de aftrek van rente op grond van artikel 10a, lid 1, van de Wet te beperken indien sprake is van externe financiering. Het Hof baseert deze opvatting op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet en ziet deze bevestigd in paragraaf 2.1.2 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, Stcrt. 2006, 9. Aan dit een en ander heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat artikel 10a, lid 1, van de Wet niet op belanghebbende van toepassing is indien: (i) de lening van [X London Branch] aan belanghebbende door middel van een externe lening is gefinancierd, en (ii) sprake is van parallellie tussen beide leningen. Naar ’s Hofs oordeel is sprake van parallellie indien er een causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening aan belanghebbende en de externe lening, en indien de voorwaarden van die leningen vergelijkbaar zijn.

Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet anders wordt als gevolg van de met ingang van 1 januari 2008 in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet doorgevoerde wijzigingen. De toentertijd ingevoerde uitzondering op de mogelijkheid om het in die bepaling bedoelde tegenbewijs te leveren, beperkt zich tot die bepaling en werkt niet door naar de daarnaast geldende mogelijkheid van tegenbewijs op grond van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet, aldus het Hof.

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat sprake is van parallellie tussen de interne lening van [X London Branch] aan belanghebbende en de externe lening(en) van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd. Het Hof heeft zich daarbij gebaseerd op (a) hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd, in het bijzonder door middel van een op schrift gestelde verklaring van een bij [X London Branch] werkzame ‘trader’, en (b) op het ontbreken van een gemotiveerde weerspreking van de inhoud van die verklaring door de Inspecteur.

Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet slaagt en dat het bepaalde in artikel 10a, lid 1, van de Wet daarom niet in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de door belanghebbende aan [X London Branch] verschuldigde rente. Dat niet zou worden voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet is dan niet meer van belang, aldus het Hof.

Middel I keert zich tegen de hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.5 weergegeven oordelen. Bij de behandeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.

Op grond van artikel 10a, lid 1, van de Wet komt bij het bepalen van de winst niet in aftrek rente ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met in de letters a tot en met c van dat artikellid nader aangeduide rechtshandelingen.

Deze renteaftrekbeperking is van toepassing indien sprake is van een schuld die “rechtens dan wel in feite direct of indirect” is verschuldigd aan een verbonden lichaam. Gelet op deze terminologie (“dan wel”) is sprake van alternatieve criteria. Artikel 10a, lid 1, van de Wet heeft daarom mede betrekking op een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar feitelijk is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam (en vice versa). Anders dan naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, wel wordt aangenomen, staat hetgeen in rechtsoverweging 2.7.3 van dat arrest is overwogen omtrent het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet hieraan niet in de weg. De overwegingen van de Hoge Raad in die rechtsoverweging 2.7.3 omtrent de terminologie “rechtens dan wel in feite direct of indirect” hebben niet de strekking dat een lening die rechtens is opgenomen bij een verbonden persoon, maar die materieel is verstrekt door een derde of een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, reeds op grond van deze materiële verhoudingen niet een lening zou zijn in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet en om die reden buiten het bereik van de door dat artikel gestelde aftrekbeperking zou vallen. In dat verband zij erop gewezen dat in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet de vraag of de lening feitelijk is aangegaan met een derde is geplaatst in het kader van de toepassing van het derde lid van artikel 10a van de Wet, en dat dus ervan wordt uitgegaan dat een dergelijke situatie binnen het bereik van het eerste lid van dat artikel valt (zie de door de Advocaat-Generaal in de onderdelen 4.4 en 4.6 van zijn conclusie aangehaalde passages).

Middel II bestrijdt het oordeel van het Hof dat de renteaftrek bij belanghebbende niet kan worden bestreden met fraus legis met betrekking tot artikel 10a van de Wet. Het middel faalt op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 3.2.3.16 tot en met 3.2.3.19 van het heden gewezen arrest met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638.

De middelen III en IV betreffen de door de Inspecteur opgelegde boete. De middelen falen. Gelet op de verwerping van de middelen I en II is in dit geval geen plaats voor een correctie en dus evenmin voor een boete.