Hoge Raad, 14-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:671, 15/02203

Belanghebbende was in het onderhavige jaar woonachtig in België. Naar eigen omschrijving is hij “financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen”.

Zakenpartner van belanghebbende is de in Nederland woonachtige [B] (hierna: [B] ). Naar eigen omschrijving is hij “financier en investeerder in verschillende private en publieke (beursgenoteerde) ondernemingen” en als zodanig commissaris en/of adviseur bij een veertigtal ondernemingen in Europa en de Verenigde Staten.

[C] N.V. (hierna: [C] ) is op 20 april 1995 opgericht naar het recht van de (toenmalige) Nederlandse Antillen en is aldaar gevestigd. Haar gestorte kapitaal bedraagt nihil. Doelstelling van [C] is beleggen in de meest ruime zin. [C] houdt aandelen en participatiebewijzen en heeft geen personeel in dienst. Enig bestuurder van [C] was de op de (toenmalige) Nederlandse Antillen woonachtige [D] (hierna: [D] ). Volgens de winst- en verliesrekening van 1998 bedroeg zijn beloning in dat jaar ƒ 2854.

Enig aandeelhouder van [C] is [A] Ltd (hierna: [A] ). [A] is opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en is aldaar gevestigd. Haar aandelenkapitaal bestaat uit één toonderaandeel. Op een door belanghebbende in 1991 ingevuld formulier van de Banque Internationale à Luxembourg (hierna: BIL) is belanghebbende vermeld als “bénéficiaire économique” van [A] . Blijkens het formulier zijn belanghebbende en zijn echtgenote gemachtigden van een bij BIL aangehouden bankrekening van [A] . Het toonderaandeel [A] bevond zich tot 2001 in het woonhuis van belanghebbende en is in dat jaar ondergebracht in de op Curaçao gevestigde Stichting Particulier Fonds [EE] (hierna: [EE] ). De oprichter en enige bestuurder van [EE] was [GG] N.V., een kleindochtervennootschap van [A] . [D] was de enige bestuurder van [GG] N.V.

In de periode 1995 tot medio 2006 hielden belanghebbende, [C] en/of een andere houdstervennootschap gedurende kortere of langere tijd aandelenbelangen in diverse bedrijven. Verder verrichtten belanghebbende en [B] in deze periode 20 à 25 'verkenningen' ter belegging in diverse vennootschappen, waaronder een aantal buitenlandse.

In 1996 waren onder meer [B] en [C] betrokken bij een reeks transacties betreffende de overname van (de activa van) de in financiële moeilijkheden verkerende [MMM] B.V. door (uiteindelijk) [BBBB] N.V. (hierna: de Spinnerijtransactie). [C] heeft hiermee winst behaald, welke (ten dele) is overgemaakt naar een bankrekening van [A] .

Onder meer belanghebbende, [B] en [C] waren betrokken bij een reeks transacties die hebben geleid tot de overname in 1999 van delen van (de activa van) het gefailleerde [G] -concern door een Amerikaans concern (hierna: de VBK-transactie). [C] heeft binnen die reeks transacties winst behaald met de verkoop van aandelen, welke winst is overgemaakt naar de hiervoor in 2.1.4 vermelde bankrekening van [A] bij BIL.

Blijkens ’s Hofs overwegingen in 7.16 van zijn uitspraak heeft belanghebbende binnen het kader van (onder andere) de Spinnerijtransactie en de VBK-transactie:

- kapitaal geïnvesteerd en aangewend zoals geld, verstrekte garanties, computers, een telefoon en faxapparaat, en kantoor aan huis gehouden;

- fysieke en hoogwaardige intellectuele arbeid verricht zoals het voeren van besprekingen en onderhandelingen en het (doen) opstellen en uitvoeren van saneringsplannen;

- deelgenomen aan het economische verkeer, zoals het benaderen van potentiële investeerders, financiële instellingen, bedrijven in financiële nood en zakenrelaties.

De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de resultaten die zijn opgekomen uit de langdurige en nauwe samenwerking van belanghebbende met [B] moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming en dat die onderneming door belanghebbende met behulp van [B] als vaste vertegenwoordiger in Nederland is gedreven. Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur de hiervoor in 2.1.6 en 2.1.7 genoemde winsten uit de Spinnerijtransactie en de VBK‑transactie ten dele tot de in Nederland belastbare winst uit die onderneming gerekend. Om die reden heeft hij ter zake van de Spinnerijtransactie op 3 november 2006, met toepassing van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst voor het onderhavige jaar; hierna: AWR), de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd en heeft hij ter zake van de VBK-transactie op 30 december 2004 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1999 opgelegd.

In verband met de Spinnerijtransactie en de VBK-transactie is belanghebbende vervolgd wegens oplichting van de Belastingdienst in de jaren 1996 en 1999. Volgens de dagvaarding zouden de oplichtingshandelingen van belanghebbende onder andere hebben bestaan uit de overboeking van verkoopwinsten aan [C] , de overboeking van tegoeden van [C] aan [A] en het (aldus) buiten het zicht van de Nederlandse Belastingdienst houden van de uit de hiervoor bedoelde transacties genoten voordelen. Bij vonnis van 25 april 2008 heeft de rechtbank het Openbaar Ministerie ter zake van de ten laste gelegde oplichting niet-ontvankelijk verklaard wegens verjaring voor zover het het jaar 1996 betreft, en heeft zij belanghebbende daarvan vrijgesproken voor zover het het jaar 1999 betreft. Met de intrekking van het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank is dat vonnis onherroepelijk geworden.

Het tweede middel richt zich tegen de hiervoor in 2.3.1 vermelde oordelen van het Hof. Het middel acht die oordelen onjuist dan wel onbegrijpelijk, in de eerste plaats omdat de onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd op 3 november 2006, zodat het Hof had moeten beoordelen of in de periode van maart 2003 (start van het gerechtelijk vooronderzoek) tot 3 november 2006 geen onverklaarbare vertragingen zijn opgetreden. Het middel betoogt voorts dat de onderhavige navorderingsaanslag en de navorderingsaanslag over 1999 steunen op dezelfde, tijdens de hiervoor in 2.1.9 vermelde doorzoekingen aangetroffen informatie, zodat niet is te begrijpen waarom voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag ruim twee jaar meer nodig is geweest dan voor het opleggen van de navorderingsaanslag over 1999. Volgens het middel klemt dit des te meer omdat het Hof aan zijn oordelen mede ten grondslag heeft gelegd dat door het niet‑voldoen aan de inlichtingenverzoeken in ieder geval niet gesteld kan worden dat niet met de nodige voortvarendheid is gehandeld.

Vaststaat dat de onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd op 3 november 2006. Dit in aanmerking nemende heeft het Hof met zijn hiervoor in 2.3.1 weergegeven oordelen tot uitdrukking gebracht dat de op 30 december 2004 aan de Inspecteur ter beschikking staande, uit het hiervoor in 2.1.9 bedoelde onderzoek naar voren gekomen, gegevens en inlichtingen onvoldoende waren om op dat moment naast de navorderingsaanslag over 1999 tevens in redelijkheid de hoogte van de onderhavige navorderingsaanslag te bepalen en deze vast te stellen en dat, in de visie van de Inspecteur, op dat punt nader feitenonderzoek nodig was. Het Hof heeft bij de beoordeling van de voor dat nadere feitenonderzoek benodigde tijd kennelijk mede in aanmerking genomen dat belanghebbende niet dan wel slechts in zeer beperkte mate heeft voldaan aan de hiervoor in 2.1.9 genoemde in de periode 17 februari 2005 tot en met 1 september 2005 gedane verzoeken om inlichtingen. Aldus verstaan geven die oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst, en zijn evenmin onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat de Inspecteur op 30 december 2004 op basis van de destijds voorhanden zijnde informatie de navorderingsaanslag over 1999 heeft opgelegd. Het tweede middel faalt derhalve.

Het derde middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende niet volledig aan de in artikel 47, lid 1, AWR neergelegde wettelijke verplichting tot het verstrekken van inlichtingen heeft voldaan en dat derhalve het Hof is gehouden het hoger beroep op grond van het bepaalde in artikel 27e, letter b, AWR in samenhang gelezen met artikel 27j, lid 2, AWR ongegrond te verklaren, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

Het middel faalt. ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het middel betoogt ontslaat het (mogelijk) pleitbare standpunt van belanghebbende dat hij niet in Nederland belastingplichtig is, hem niet van zijn verplichting om te voldoen aan een op artikel 47, lid 1, AWR gestoeld verzoek om inlichtingen aangaande zijn (eventuele) belastingplicht.

Het vierde en vijfde middel richten zich tegen de in de onderdelen 7.7 tot en met 7.24 van de uitspraak van het Hof weergegeven oordelen dat, kort samengevat, het geheel van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden in verband met (onder andere) de Spinnerijtransactie in fiscale zin een onderneming vormde die door belanghebbende werd gedreven met behulp van [B] als vaste vertegenwoordiger, en dat de door [C] met de Spinnerijtransactie behaalde winst aan belanghebbende moet worden toegerekend. Het Hof heeft daarbij groot gewicht toegekend aan hetgeen [D] heeft verklaard tijdens het hiervoor in 2.1.9 genoemde onderzoek. Volgens het Hof volgt daaruit dat [D] weliswaar statutair bestuurder was van [C] , maar dat hij feitelijk slechts de uitvoerder was van hetgeen belanghebbende hem opdroeg.

De middelen falen. In de bestreden oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat belanghebbende niet erin is geslaagd overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De oordelen van het Hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In ’s Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof niet is voorbijgegaan aan de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de bij de Spinnerijtransactie betrokken vermogensbestanddelen, dat naar zijn oordeel het economische belang bij die vermogensbestanddelen (mede) bij belanghebbende berustte en dat de Spinnerijtransactie werd verricht voor rekening en risico van (onder andere) belanghebbende.

Het zesde middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs in de onderdelen 7.25 tot en met 7.30 van zijn uitspraak gemotiveerde oordeel dat belanghebbende winst uit onderneming in Nederland heeft behaald met behulp van [B] als zijn vaste vertegenwoordiger. Het middel betoogt dat het door belanghebbende en [B] gezamenlijk drijven van een onderneming met een 50/50 winstverdeling uitsluit dat [B] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende kan worden beschouwd.

Het zevende middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel in onderdeel 7.32 van zijn uitspraak, inhoudende dat de door belanghebbende genoten winst uit onderneming voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland-België in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland.