Hoge Raad, 07-12-2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, 17/01211

[C] hield in 2008 99,9 percent van de aandelen in belanghebbende, die op haar beurt onder meer een deelneming van 46 percent hield in [I] Holding B.V. (hierna: Holding) en een deelneming van 93,75 percent in [J] B.V. Deze laatste vennootschap hield een deelneming van 5 percent in Holding. De andere aandeelhouders van Holding waren [K] B.V. (voor 24,5 percent), en [L] B.V. en [M] B.V. (tezamen 24,5 percent).

Holding hield in 2008 een aantal dochtervennootschappen. Een deel daarvan was opgenomen in een fiscale eenheid met Holding als moedermaatschappij.

Op 20 december 2006 werden tijdens een informeel overleg van de aandeelhouders van Holding de opties besproken in verband met het verwachte terugtreden van [C] als bestuurder van Holding, en diens opvolging. Belanghebbende en [J] B.V. hebben vervolgens besloten de in hun bezit zijnde aandelen in Holding te verkopen.

Na het beproeven van andere transacties is op 6 april 2009 een koopovereenkomst getekend waarin is vastgelegd dat [FF] B.V. de aandelen in Holding zou overnemen van belanghebbende en haar medeaandeelhouders. De levering van de aandelen vond plaats op 29 mei 2009.

Belanghebbende heeft – naar rato van haar belang van 46 percent in Holding – van het totaal van deze kosten € 470.281 voor haar rekening genomen. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 heeft zij € 428.536 daarvan ten laste van de winst gebracht. Het restant heeft zij aangemerkt als niet‑aftrekbare kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming.

Het Hof heeft geoordeeld dat, teneinde kosten aan te kunnen merken als verkoopkosten, voldoende is dat een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de kosten en de beoogde verkoop van de deelneming, mits de deelneming uiteindelijk wordt verkocht. Daaraan doet, aldus het Hof, niet af dat gedurende het verkoopproces nog onzekerheid bestaat over het slagen van de verkoop en over de persoon van de uiteindelijke koper.

Hiervan uitgaande is het Hof tot het oordeel gekomen dat alle in geschil zijnde kosten als niet‑aftrekbare kosten van verkoop van een deelneming moeten worden aangemerkt.

Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst “buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming”. De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede “ter zake van” maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.

De wettekst maakt geen onderscheid tussen interne en externe kosten. Daarom omvat het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten beide kostensoorten.

Uit het gebruik van het bepaald lidwoord “de” en het aanwijzend voornaamwoord “die” in de tekst van artikel 13, lid 1, van de Wet moet worden afgeleid dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor in 2.5.1 bedoeld kan dus slechts bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt.

Voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.

In verband met de in 2.5.3 en 2.5.4 geformuleerde regels brengt goed koopmansgebruik mee dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Uit de bestreden uitspraak kan niet worden opgemaakt of het Hof de hiervoor in 2.5.1 tot en met 2.5.5 omschreven maatstaven heeft gehanteerd. Als het Hof is uitgegaan van deze maatstaven, had het nader moeten motiveren waarom alle in geschil zijnde kosten onder de deelnemingsvrijstelling vallen, in het bijzonder ook de kosten die verband houden met het beproeven van andere transacties. Als het Hof is uitgegaan van andere maatstaven, berust zijn beslissing op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt daarom.

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek naar het antwoord op de hiervoor in 2.2 omschreven vraag.